3+1 θέσεις για το «Γάμο των ομοφύλων»
Γιώργου Σ.Π. Κατρούγκαλου, Αν. Καθηγητή ΔΠΘ

1. Η συνταγματική προστασία ναι μεν δεν αφορά έναν αναλλοίωτο και συγκεκριμένο τύπο γάμου, αλλά προϋποθέτει για την εφαρμογή της το νόημα που έχει ο «γάμος» στην κρατούσα κοινωνική αντίληψη της εποχής
Ο γάμος προστατεύεται συνταγματικά αυτοτελώς και παράλληλα με την προστασία της οικογένειας.. Προστατεύεται όμως σαφώς ως «θεσμός», με συγκεκριμένο ιστορικά περιεχόμενο, ως «θεσμοποιημένο πρότυπο σεξουαλικών σχέσεων και μόνιμης συμβίωσης», για να θυμηθούμε τα λόγια του δασκάλου μας (Αρ. Μάνεσης, Η συνταγματική προστασία της ανήλικης νεότητας στο ισχύον δίκαιο, Χαριστήρια στον Ιωάννη Δεληγιάννη, Επιστ. Επετηρίδα Τμήματος Νομικής Αρ. Παν. Θεσ\νίκης, 1992, σ. 227).. Προστατεύεται, επομένως, από το Σύνταγμα όπως γίνεται αντιληπτός κοινωνικά, αν και όχι αναγκαστικά με τη μορφή που ίσχυε κατά το χρόνο θέσπισης του Συντάγματος, εφόσον οι αντιλήψεις περί ηθικής συνεχώς εξελίσσονται.

2. Ο νομοθέτης είναι ο μόνος αρμόδιος να αναγνωρίσει εάν η μέση κοινωνική αντίληψη της εποχής έχει διευρυνθεί τόσο ώστε ο «γάμος» να μπορεί να τελεστεί και μεταξύ ομοφύλων
Εφόσον η συνταγματική προστασία του γάμου είναι «ανοικτή», είναι πάντα δυνατή νομοθετικά η διεύρυνση της έννοιας του, ώστε να περιλάβει και το γάμος μεταξύ ομοφύλων. Η αρμοδιότητα αυτή, όμως, ανήκει αποκλειστικά στο νομοθέτη, γιατί μόνον αυτός μπορεί να κρίνει, με βάση τη δημοκρατική αρχή, ποια έννοια του «γάμου» ανταποκρίνεται στη μέση κοινωνική αντίληψη.
Συνεπώς, ναι μεν δεν υφίσταται συνταγματική απαγόρευση για το γάμο μεταξύ ομοφύλων, στην παρούσα όμως ιστορική στιγμή, όπου κανείς δεν μπορεί σοβαρά να υποστηρίξει ότι ο νομοθέτης του Αστικού Κώδικα θέλησε να επιτρέψει μια παρόμοια έννοια του γάμου, δεν υφίσταται καμιά νομοθετική βάση για την πραγματοποίηση του. Ο γάμος μεταξύ ομοφύλων είναι ανυπόστατος και όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει δικαστικά την αναγνώριση της ανυποστασίας από τα πολιτικά δικαστήρια.

3. Οι νομοθετικά προβλεπόμενες εναλλακτικές μορφές τυποποιημένης συμβίωσης καλύπτουν και τα ομόφυλα ζευγάρια, κατ’εφαρμογή της αρχής της ισότητας και του δικαίωματος αυτοκαθορισμού και ανάπτυξης της προσωπικότητας
Οι εναλλακτικές μορφές τυποποιημένης συμβίωσης, όπως το «σύμφωνο συμβίωσης» δεν έχουν ιστορία, δεν αποτελούν, συνεπώς, «θεσμό» με συγκεκριμένο εννοιολογικό περιεχόμενο. Αντιθέτως, αποτελούν –εξ ορισμού!- εναλλακτική μορφή θεσμοποιημένης συμβίωσης, που αποσκοπεί στο να καλύψει πλευρές συμβίωσης που δεν εμπεριέχονται στην έννοια του γάμου. Ο νομοθέτης, συνεπώς, δεν μπορεί να εξαιρέσει από το ρυθμιστικό πεδίο της νέας ρύθμισης τα σύμφωνα μεταξύ ομοφύλων, γιατί κάτι τέτοιο θα ήταν αντίθετο κατ’εφαρμογή της αρχής της ισότητας και του δικαίωματος αυτοκαθορισμού και ανάπτυξης της προσωπικότητας. (Τούτο, υπό την εκδοχή, βεβαίως, την οποία υποστηρίζω προσωπικά αλλά δεν είναι χωρίς αντίλογο, ότι η εν λόγω ρύθμιση δεν προσκρούει στη ρήτρα περί χρηστών ηθών του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος.).

4. Η αντίληψη ότι νέα δικαιώματα μπορούν να καθιερωθούν μέσω της δημιουργικής νομικής ερμηνείας χωρίς ανταπόκριση με την κοινωνική πραγματικότητα, είναι αντίθετη και στην δημοκρατική και στη φιλελεύθερη αρχή.
Το Σύνταγμα δεν καθιερώνει ένα κλειστό κατάλογο δικαιωμάτων. Είναι δυνατή η ανάδειξη νέων δικαιωμάτων, είτε με την υπερχειλίζουσα διεύρυνση της περιμέτρου «παλαιών», είτε με την ανάδυση, μέσα από κοινωνικούς αγώνες, εντελώς νέων, όπως, για παράδειγμα, συνέβη ιστορικά με το δικαίωμα της απεργίας. Ποτέ όμως δεν προέκυψαν δικαιώματα από νομική παρθενογένεση. Από ποιους αγώνες του κινήματος ομοφυλοφίλων μάς προέκυψε ο γάμος μεταξύ ομοφύλων, Αρκεί το φωτισμένο και δημιουργικό μυαλό μερικών από εμάς ή η έμπνευση του δημάρχου της Τήλου για να προκύψει ένα νέο δικαίωμα; Όλα αυτά δεν έχουν σχέση ούτε με τη φιλελεύθερη ούτε με τη δημοκρατική αρχή. Όπως έγραφε και πάλι ο Αριστόβουλος, η «ενεργούμενη μέσω του δικαίου τυποποίηση των κοινωνικών σχέσεων (…) οριοθετείται και τίθεται υπό τον αποτελεσματικό έλεγχο της κυρίαρχης (…) θέλησης» (Αρ. Μάνεσης, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, ό.π., σ. 507, του ίδιου, Συνταγματικό Δίκαιο Ι, Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη 1980σ. 61). Δεν λέω να δεχτούμε την τυραννία της πλειοψηφίας. Για να αποτελέσει όμως αντίβαρο σε αυτήν ένα δικαίωμα, θα πρέπει να έχει προηγηθεί η κοινωνική του καταξίωση. Αλλιώς δεν είναι δικαίωμα, αλλά αίτημα, που θα αναζητήσει την ιστορική του δικαίωση στο κοινωνικό στίβο, όχι στα γραφεία των καλοπροαίρετων νομικών.