Γάμος ομόφυλων προσώπων
σημείωμα του Τάκη Βιδάλη
σημείωμα του Τάκη Βιδάλη
I. ΓΕΝΙΚΑ
Ο γάμος μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου δεν ρυθμίζεται με ειδικό νομοθέτημα στην έννομη τάξη μας. Ο Αστικός Κώδικας, ωστόσο, δεν αποκλείει ένα τέτοιο ενδεχόμενο, καθώς η διαφορά του φύλου δεν συγκαταλέγεται στους όρους για την έγκυρη σύναψη γάμου. Πράγματι, με τη μεταρρύθμιση του Οικογενειακού Δικαίου και την εισαγωγή της ισότητας των φύλων στις οικογενειακές σχέσεις (ν. 1329/1983), ο νομοθέτης κατήργησε την παλαιότερη αναφορά στους όρους «άνδρας»/ «γυναίκα» (για τον γάμο) και «πατέρας»/ «μητέρα» (για την οικογένεια), καθιερώνοντας τους ενιαίους όρους «σύζυγοι» και «γονείς», αντίστοιχα (οι όροι «πατέρας»/ «μητέρα» διατηρήθηκαν μόνον στο δίκαιο της συγγένειας, όπου ο βιολογικός δεσμός του παιδιού με καθέναν από τους γονείς είναι κρίσιμος).
Για τη σύναψη του γάμου ειδικότερα προβλέπονται ως αναγκαίοι όροι (άρθ. 1350 επ. Α.Κ.)
- η συμφωνία των μελλονύμφων (με αυτοπρόσωπες δηλώσεις, χωρίς αίρεση ή προθεσμία)
- η συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας
- η δικαιοπρακτική ικανότητα των μελλονύμφων
- η έλλειψη κωλυμάτων α) από γάμο που δεν έχει λυθεί, β) από συγγένεια μεταξύ των μελλονύμφων και γ) από υιοθεσία μεταξύ των μελλονύμφων
- η προηγούμενη γνωστοποίηση του γάμου
Οι όροι αυτοί είναι αποκλειστικοί, δηλαδή οι μόνοι που απαιτούνται σχετικά, καθώς η σύναψη γάμου αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα (άρθ. 21 παρ. 1 Σ., άρθ. 12 Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) και επομένως δεν επιδέχεται προληπτικούς περιορισμούς, πέρα από όσους προβλέπει ρητά ο νομοθέτης.
Η διαπίστωση της συνδρομής των παραπάνω όρων επιβεβαιώνεται με τη χορήγηση της άδειας γάμου από τον δήμαρχο (ή πρόεδρο της κοινότητας) της τελευταίας κατοικίας καθενός από τους μελλονύμφους. Πρόκειται, εδώ, για δέσμια αρμοδιότητα του δημάρχου, ο οποίος δεν έχει περιθώρια ούτε να επιβάλλει πρόσθετους κατά την κρίση του όρους για τη χορήγηση της άδειας (π.χ. πιστοποίηση της υγείας των συζύγων, της περιουσιακής τους κατάστασης κ.λπ.) ούτε, φυσικά, να εξαρτήσει την τελευταία από εκτιμήσεις για τη σκοπιμότητα ενός συγκεκριμένου γάμου (π.χ. το αν θα είναι «λευκός», αν θα αποκτηθούν παιδιά κ.λπ.). Ο δήμαρχος υποχρεούται να χορηγήσει την άδεια, εφ’ όσον διαπιστώσει ότι οι παραπάνω -και μόνον- όροι ικανοποιούνται.
Όταν αυτό συμβαίνει, ο δήμαρχος έχει ενεργήσει σε απόλυτη συμμόρφωση με την αρχή της νομιμότητας, η οποία εξειδικεύεται εδώ ως δέσμια αρμοδιότητά του και επιτάσσει οι διοικητικές πράξεις να βασίζονται σε όσα προβλέπει ρητά ο νόμος. Αποκλείεται, επομένως, η απόδοση σε αυτόν πειθαρχικής (βλ. άρθ. 142 παρ. 2 ΚΔΚ) ή άλλης νομικής ευθύνης, για τη χορήγηση άδειας σε ομοφύλους, καθώς όχι απλώς η διαφορά του φύλου δεν συγκαταλέγεται στους παραπάνω όρους της σύναψης γάμου, αλλά ούτε η νομολογία έχει αποφανθεί σχετικά..
Ενδεχόμενη άρνηση για τη χορήγηση της άδειας, λόγω αμφιβολίας για το αν η διαφορά φύλου «υπονοείται» από τον νομοθέτη ή όχι, μπορεί να προσβληθεί δικαστικά, τόσο στα πολιτικά δικαστήρια όσο και στο Συμβούλιο της Επικρατείας.
ΙΙ. ΕΙΔΙΚΑ: Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΔΙΑΣΤΑΣΗ ΤΟΥ ΖΗΤΗΜΑΤΟΣ
Το βασικό επιχείρημα όσων δεν δέχονται ότι ο Α.Κ. αναγνωρίζει τον γάμο ομοφύλων, επικαλείται το «αυτονόητο» της διαφοράς του φύλου στην ίδια την έννοια του γάμου. Κατά την άποψη αυτή, ο Α.Κ. δεν μνημονεύει το φύλο στις σχετικές διατάξεις επειδή κάτι τέτοιο θα ήταν απλώς περιττό. Το σφάλμα εδώ είναι, πρώτα, λογικό (λήψη του ζητουμένου). Κυρίως όμως είναι ουσιαστικό, όπως εξηγείται αμέσως.
Η έννοια του γάμου στο Σύνταγμα περιλαμβάνει ορισμένα «δομικά στοιχεία» ή «αρχές» (Strukturprinzipien) που, εφ’ όσον συντρέχουν σωρευτικά, τον διακρίνουν από άλλα μορφώματα. Αυτά είναι οπωσδήποτε τρία: η συμφωνία για διαρκή συμβίωση (διάκριση από εφήμερες σχέσεις), η τυπική σύναψη (διάκριση από ελεύθερες ενώσεις) και η απουσία σκοπών (διάκριση από την οικογένεια). Αν υποτεθεί ότι στα δομικά στοιχεία συμπεριλαμβάνεται και η διαφορά φύλου, τότε πρέπει να εξηγηθεί γιατί ισχύει κάτι τέτοιο.
Μόνη λογική εξήγηση είναι η αναγκαία σύνδεση του γάμου με την οικογένεια, η απόδοση σε αυτόν του σκοπού απόκτησης (και ανατροφής) παιδιών. Όσο ο γάμος αποτελούσε νομικά τη μόνη βάση της οικογένειας (και, γι’ αυτό, είχε θεωρηθεί «θεσμός» και όχι «σύμβαση»), κάτι τέτοιο μπορούσε βάσιμα να υποστηριχθεί. Ήδη όμως, από τη δεκαετία του ‘70, η κρατούσα γνώμη αποσυνδέει τον γάμο από την απόκτηση παιδιών (και κάθε άλλο σκοπό – βλ. το τρίτο δομικό στοιχείο), κάτι που έχει επιβεβαιώσει (εκτός της νομοθεσίας) και η νομολογία διεθνώς, αναγνωρίζοντας τη de facto (= χωρίς γάμο) οικογένεια.
Άρα η διατήρηση της διαφοράς του φύλου στα δομικά στοιχεία αποδεικνύεται έωλη: αν ο νομοθέτης του Α.Κ., εν έτει 1983, δεν αναφέρεται στη διαφορά φύλου, το κάνει επειδή συνειδητά συμμορφώνεται με το Σύνταγμα, τα διεθνή κείμενα και τη διεθνή νομολογία. Εφ’ όσον αποφασίσει διαφορετικά, πρέπει να αλλάξει τον Α.Κ.
Το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ πράγματι αναφέρεται σε «άνδρα» και «γυναίκα» αναγνωρίζοντας τη σύναψη γάμου ως θεμελιώδες δικαίωμα. Ωστόσο:
α) Αφ’ ενός το ίδιο άρθρο συνδέει επίσης γραμματικά τον γάμο με την δημιουργία οικογένειας, κάτι που πάντως δεν εμπόδισε καθόλου το ΕΔΔΑ να αναγνωρίσει ότι και η de facto οικογένεια καλύπτεται εδώ (Marckx κ.λπ.). Επομένως, η εμμονή στη γραμματική ερμηνεία ενός κειμένου σχεδόν 60 ετών δεν πείθει πολύ.
β) Στην υπόθεση Goodwin (transsexuals), το ΕΔΔΑ δέχθηκε ότι η πλήρης αδυναμία σύναψης γάμου λόγω αναντιστοιχίας της ληξιαρχικής εγγραφής (δηλαδή της «εικόνας») του φύλου ενός προσώπου με τα πραγματικά του χαρακτηριστικά (που είναι τόσο βιολογικά όσο και ψυχολογικά) σημαίνει παραβίαση του άρθρου 12. Δεν υπάρχει κανένας λόγος να μην ισχύσει το ίδιο και για τους ομόφυλους, καθώς και εκείνοι εμποδίζονται ουσιαστικά στη απόλαυση του δικαιώματος, επειδή η «εικόνα» τους δεν αντιστοιχεί με την ψυχοσυναισθηματική τους συγκρότηση. Επομένως, σε περίπτωση άρνησης των εθνικών δικαστηρίων να δεχθούν το δικαίωμα γάμου των ομοφύλων, το ΕΔΔΑ θα μπορούσε να επιληφθεί σε αυτή τη βάση (και μάλιστα χωρίς να εμποδίζεται από το περιθώριο ευχέρειας των εθνικών εννόμων τάξεων, όπως άλλωστε δέχθηκε mutatis mutandis και στην παραπάνω υπόθεση).
Το κρίσιμο συνταγματικό ζήτημα που ανακύπτει είναι αν, κάνοντας λόγο για θεμελιώδη δικαιώματα, εννοούμε ότι αποκλείεται απολύτως (απολύτως!…) η στέρηση οποιασδήποτε πρακτικής δυνατότητας απόλαυσης από τα υποκείμενά τους, αποκλείεται δηλαδή η απλώς «ονομαστική» κτήση τους.
Το ζήτημα του γάμου – και γενικά των σχέσεων ιδιωτικότητας – όπου φαίνεται εντελώς παράλογο να υποχρεώσουμε κάποιον να αλλάξει τις επιθυμίες και την ίδια την ψυχοσύνθεσή του προκειμένου να μπορεί να ασκήσει ένα δικαίωμα -, αποτελεί μόνον την αρχή αυτού του προβληματισμού. Ίσως βρισκόμαστε στην αρχή μιας εποχής όπου το ζήτημα θα προκύψει και με άλλα θεμελιώδη δικαιώματα, ιδίως εκείνα που αφορούν την ελευθερία της συνείδησης και της έκφρασης.
«Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» και γάμοι προσώπων του ίδιου φύλου.
- Μια πρώτη προσέγγιση-
Της Αθηνάς Κοτζάμπαση, Αναπλ. Καθηγήτριας Αστικού Δικαίου
Με αφορμή το νομοσχέδιο που παρουσίασε, κυρίως στο δημοσιογραφικό κόσμο, ο Υπουργός Δικαιοσύνης και με βάση κυρίως το δημοσιευμένο κείμενο της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής (ΧρΙΔ Μάρτιος 2008. 282-283), άνοιξε ένας διάλογος γύρω από το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» και γενικότερα τη νομική κατοχύρωση της «κοινής συμβίωσης» ανάμεσα σε άτομα που είναι διαφορετικού φύλου. Παράλληλα, λόγω της αδιαφορίας ή της άρνησης της Πολιτείας για τη θεσμική κατοχύρωση της κοινής συμβίωσης και ανάμεσα σε πρόσωπα του ίδιου φύλου, τέθηκε το ερώτημα αν τα άτομα του ίδιου φύλου μπορούν να συνάψουν έγκυρα γάμο, δηλαδή τέθηκε το ζήτημα αν η διαφορά του φύλου αποτελεί προϋπόθεση για την έγκυρη σύναψη (πολιτικού) γάμου
Τα θέματα που γεννήθηκαν προς συζήτηση είναι πολλά αλλά θα προσπαθήσω να τα συνοψίσω σε τρεις ενότητες :
(α) τι ισχύει μέχρι σήμερα (de lege lata),
(β) τι θα πρέπει να ρυθμιστεί (de lege ferenda) και
(γ) ορισμένες παρατηρήσεις στο δημοσιευμένο νομοσχέδιο (ΧρΙΔ)
(α). Ο αστικός κώδικας στο τέταρτο βιβλίο, που περιλαμβάνει τις διατάξεις του οικογενειακού δικαίου, δεν δίνει -και ορθά- τον ορισμό του γάμου και της οικογένειας αλλά αφήνει τα θέματα αυτά στη θεωρία του οικογενειακού δικαίου, η οποία προσπαθεί να τα συνδέσει με την εξελισσόμενη κοινωνική πραγματικότητα.
Το ζήτημα αν ο γάμος είναι θεσμός δεδομένος από τη φύση ή είναι μια (κοινή) σύμβαση του αστικού δικαίου, όπως π. χ. η μίσθωση πράγματος, που διαμορφώνεται ελεύθερα από τους συμβαλλόμενους, απασχολεί περισσότερο από μια εκατονταετία τη θεωρία του οικογενειακού δικαίου. Τα ζητήματα αυτά συζητήθηκαν ξανά με τις μεταρρυθμίσεις των οικογενειακών δικαίων στην Ευρώπη (Γαλλία 1975, Γερμανία 1977, Αγγλία 1979) ενόψει της φιλελευθεροποίησης του διαζυγίου και η ενίσχυση του συμβατικού στοιχείου του γάμου αποτυπώνεται πλήρως στο θεσμό του συναινετικού διαζυγίου.
Ωστόσο, ως προς την κατάρτιση της αστικής σύμβασης του γάμου, ισχύουν ως αυτονόητα και δεδομένα δύο στοιχεία: πρώτον, ότι οι συμβαλλόμενου είναι διαφορετικού φύλου και δεύτερον ότι η σύμβαση καταρτίζεται ισοβίως, δηλαδή για ένα απεριόριστο χρονικό διάστημα που οδηγεί στη λύση του με θάνατο ή διαζύγιο, χωρίς να είναι δυνατός ο χρονικός περιορισμός του κατά το χρόνο κατάρτισης, π.χ. να τελείται γάμος που θα διαρκεί ένα, δύο ή τρία χρόνια. Τα δύο αυτά στοιχεία (διαφορά φύλου και αόριστη χρονική διάρκεια), μολονότι δεν προβλέπονται ρητά στον αστικό κώδικα, θεωρούνται, κατά την κρατούσα γνώμη, «δομικά στοιχεία» της αστικής σύμβασης του γάμου. Το «γράμμα του νόμου» στο άρθρο 1350 ΑΚ αναφέρεται μόνο σε μελλονύμφους χωρίς να αναφέρεται στο φύλο των μελλονύμφων αλλά η γραμματική ερμηνεία σημαίνει μάλλον την ανεπάρκεια του νομικού θετικισμού και όχι την κατάργηση της διαφοράς του φύλου για τους μελλόνυμφους. Έξάλλου και στην υιοθεσία γίνεται λόγος για υιο- [θεσία] αλλά κανείς δεν αμφισβητεί ότι επιτρέπεται η υιοθεσία τέκνου ανεξάρτητα από το φύλο του.
Οι κανόνες που αφορούν τη σύναψη του γάμου είναι κανόνες δημόσιας τάξης (π.χ. για τον τύπο, τα κωλύματα, την αιμομιξία) και επιτρέπουν τη δικαστική παρέμβαση σε ένα ευρύ κύκλο προσώπων (π.χ. στους γονείς για το γάμο του ανήλικου τέκνου, στον πρώτο ή δεύτερο σύζυγο στη διγαμία) αλλά και στον εισαγγελέα (άρθρο 1378 ΑΚ), ο οποίος μπορεί να κινήσει τη διαδικασία για την κήρυξη της ακυρότητας ή την αναγνώριση της ανυποστασίας του γάμου. Τα παραπάνω ζητήματα συνδέονται με το «δημόσιο χαρακτήρα» του γάμου, όπως άλλωστε και τα ζητήματα που αφορούν τα συνταξιοδοτικά και ασφαλιστικά δικαιώματα των συζύγων και δεν περιορίζονται στον « ιδιωτικό χαρακτήρα» του γάμου ως έννομης σχέσης δύο προσώπων.
(β). Η προστασία και το απαραβίαστο της προσωπικής ζωής του πολίτη κατοχυρώνονται στο άρθρο 9 Σ και στοιχείο της ιδιωτικής ζωής αποτελούν τόσο ο τρόπος ζωής όσο -και κατεξοχήν- οι σεξουαλικές του επιλογές . Η Πολιτεία οφείλει να σέβεται όλους τους πολίτες και να τους αντιμετωπίζει ισότιμα ακόμη και αν πρόκειται για τις σεξουαλικές προτιμήσεις- που αποτελεί εξάλλου προσωπικό ζήτημα- , εφόσον αυτές δεν έρχονται σε αντίθεση με τις ελευθερίες άλλων προσώπων ή τα χρηστά ήθη (5 § 1 Σ) και να παρέχει τη δυνατότητα της θεσμικής κατοχύρωσης της συμβίωσης στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου (κατάρτιση της συμφωνίας κοινής συμβίωσης συμβολαιογραφικά, ρύθμιση περιουσιακών θεμάτων, κατανομή κινητών, λύση της συμβίωσης). Πιστεύω μάλιστα, όπως στο γερμανικό δίκαιο, ότι το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης έχει θεσμική αξία κυρίως για τη συμβίωση προσώπων του ίδιου φύλου, εφόσον αυτοί δεν έχουν άλλη νομική δυνατότητα, πλην έμμεσων τρόπων, για να αποκτήσουν δικαιώματα από την υπαρκτή κοινωνική σχέση που ήδη έχουν. Ενδεικτικό είναι ότι στη Γαλλία, το πρώτο χρόνο της εφαρμογής του νόμου για τα σύμφωνα αλληλεγγύης, το 42% των συμφώνων που καταρτίστηκαν αφορούσαν συμβίωση ομόφυλων προσώπων. Ωστόσο δεν βλάπτει, ως εκ περισσού, να αναφέρεται και στη συμβίωση προσώπων διαφορετικού φύλου. Για αυτούς θα τίθεται το δίλημμα: ευκολότερη λύση της συμβίωσης με το σύμφωνο ή περισσότερα δικαιώματα με το γάμο;
(γ). Σε ότι αφορά το δημοσιευμένο σχέδιο για το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης», καταρχήν δύο παρατηρήσεις που αφορούν την ορολογία. Ο όρος «σύμφωνο» αντί του όρου «συμφωνία ή σύμβαση», παραπέμπει μάλλον στο «προικοσύμφωνο», ενώ η αναφορά στον όρο «ελεύθερη συμβίωση», μολονότι θέλει να τονίσει τη δυνατότητα της μονομερούς λύσης της συμβίωσης, δημιουργεί μια αντίφαση με την έννοια της σύμβασης. Μάλλον ακριβέστερος φαίνεται ο όρος « Σύμβαση ή Συμφωνία κοινής συμβίωσης».
Σχετικά με το περιεχόμενο των ρυθμίσεων, σημαντικότατη και θεσμικά χρήσιμη είναι η ρύθμιση για τη νομική κατοχύρωση των παιδιών που γεννιούνται χωρίς γάμο αλλά μέσα στο πλαίσιο της ελεύθερης συμβίωσης.
Σε ότι αφορά τις έννομες σχέσεις των συντρόφων, επιφυλάξεις θα ήθελα να εκφράσω για τη μονομερή λύση της σύμβασης και μάλιστα χωρίς χρονική προθεσμία. Θα ήταν μάλλον συνεπέστερο προς την έννοια της σύμβασης, δηλαδή της νομικής δέσμευσης, αλλά όχι και αντίθετη προς την έννοια της ελευθερίας στη λύση, η πρόβλεψη τουλάχιστον μιας τρίμηνης ή κάποιας έστω μηνιαίας προθεσμίας για την ισχύ της καταγγελίας από τον ένα σύντροφο μετά την κοινοποίησή της. Αναγκαία επίσης κρίνω την ύπαρξη διατάξεων για την προσωρινή ρύθμιση της διακοπής της κοινής συμβίωσης, κυρίως σε θέματα που αφορούν την κατανομή των κινητών πραγμάτων του σπιτιού και τη ρύθμιση της χρήσης της κατοικίας. Θέματα κρίσιμα είναι επίσης όλα όσα αναφέρονται στο δημόσιο χαρακτήρα της «συμβίωσης» και αφορούν το δημόσιο δίκαιο, δηλαδή τα ζητήματα που προκύπτουν από τη θεμελίωση ασφαλιστικών ή συνταξιοδοτικών δικαιωμάτων. Βέβαια το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» αναφέρεται μόνο στη συμβίωση ετερόφυλων προσώπων, ενώ ένα ενιαίο σύμφωνο κοινής συμβίωσης ανεξάρτητα από το φύλο των προσώπων είναι δυνατό να θεσμοθετηθεί αφήνοντας ίσως έξω από τη ρύθμισή του τις δημόσιες σχέσεις. Άλλωστε το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης είναι ένα alliud σε σχέση με το γάμο, ένα μόρφωμα εναλλακτικής συμβίωσης, όπως αναφέρεται και στην εισηγητική έκθεση. Το αίτημα για νομοθετική αναγνώριση της ελεύθερης συμβίωσης ανεξάρτητα από το φύλο είναι επιτακτικό και οι ευρωπαϊκές νομοθεσίες εμφανίζουν μια μεγάλη ποικιλία προτάσεων.
Τα θέματα που γεννήθηκαν προς συζήτηση είναι πολλά αλλά θα προσπαθήσω να τα συνοψίσω σε τρεις ενότητες :
(α) τι ισχύει μέχρι σήμερα (de lege lata),
(β) τι θα πρέπει να ρυθμιστεί (de lege ferenda) και
(γ) ορισμένες παρατηρήσεις στο δημοσιευμένο νομοσχέδιο (ΧρΙΔ)
(α). Ο αστικός κώδικας στο τέταρτο βιβλίο, που περιλαμβάνει τις διατάξεις του οικογενειακού δικαίου, δεν δίνει -και ορθά- τον ορισμό του γάμου και της οικογένειας αλλά αφήνει τα θέματα αυτά στη θεωρία του οικογενειακού δικαίου, η οποία προσπαθεί να τα συνδέσει με την εξελισσόμενη κοινωνική πραγματικότητα.
Το ζήτημα αν ο γάμος είναι θεσμός δεδομένος από τη φύση ή είναι μια (κοινή) σύμβαση του αστικού δικαίου, όπως π. χ. η μίσθωση πράγματος, που διαμορφώνεται ελεύθερα από τους συμβαλλόμενους, απασχολεί περισσότερο από μια εκατονταετία τη θεωρία του οικογενειακού δικαίου. Τα ζητήματα αυτά συζητήθηκαν ξανά με τις μεταρρυθμίσεις των οικογενειακών δικαίων στην Ευρώπη (Γαλλία 1975, Γερμανία 1977, Αγγλία 1979) ενόψει της φιλελευθεροποίησης του διαζυγίου και η ενίσχυση του συμβατικού στοιχείου του γάμου αποτυπώνεται πλήρως στο θεσμό του συναινετικού διαζυγίου.
Ωστόσο, ως προς την κατάρτιση της αστικής σύμβασης του γάμου, ισχύουν ως αυτονόητα και δεδομένα δύο στοιχεία: πρώτον, ότι οι συμβαλλόμενου είναι διαφορετικού φύλου και δεύτερον ότι η σύμβαση καταρτίζεται ισοβίως, δηλαδή για ένα απεριόριστο χρονικό διάστημα που οδηγεί στη λύση του με θάνατο ή διαζύγιο, χωρίς να είναι δυνατός ο χρονικός περιορισμός του κατά το χρόνο κατάρτισης, π.χ. να τελείται γάμος που θα διαρκεί ένα, δύο ή τρία χρόνια. Τα δύο αυτά στοιχεία (διαφορά φύλου και αόριστη χρονική διάρκεια), μολονότι δεν προβλέπονται ρητά στον αστικό κώδικα, θεωρούνται, κατά την κρατούσα γνώμη, «δομικά στοιχεία» της αστικής σύμβασης του γάμου. Το «γράμμα του νόμου» στο άρθρο 1350 ΑΚ αναφέρεται μόνο σε μελλονύμφους χωρίς να αναφέρεται στο φύλο των μελλονύμφων αλλά η γραμματική ερμηνεία σημαίνει μάλλον την ανεπάρκεια του νομικού θετικισμού και όχι την κατάργηση της διαφοράς του φύλου για τους μελλόνυμφους. Έξάλλου και στην υιοθεσία γίνεται λόγος για υιο- [θεσία] αλλά κανείς δεν αμφισβητεί ότι επιτρέπεται η υιοθεσία τέκνου ανεξάρτητα από το φύλο του.
Οι κανόνες που αφορούν τη σύναψη του γάμου είναι κανόνες δημόσιας τάξης (π.χ. για τον τύπο, τα κωλύματα, την αιμομιξία) και επιτρέπουν τη δικαστική παρέμβαση σε ένα ευρύ κύκλο προσώπων (π.χ. στους γονείς για το γάμο του ανήλικου τέκνου, στον πρώτο ή δεύτερο σύζυγο στη διγαμία) αλλά και στον εισαγγελέα (άρθρο 1378 ΑΚ), ο οποίος μπορεί να κινήσει τη διαδικασία για την κήρυξη της ακυρότητας ή την αναγνώριση της ανυποστασίας του γάμου. Τα παραπάνω ζητήματα συνδέονται με το «δημόσιο χαρακτήρα» του γάμου, όπως άλλωστε και τα ζητήματα που αφορούν τα συνταξιοδοτικά και ασφαλιστικά δικαιώματα των συζύγων και δεν περιορίζονται στον « ιδιωτικό χαρακτήρα» του γάμου ως έννομης σχέσης δύο προσώπων.
(β). Η προστασία και το απαραβίαστο της προσωπικής ζωής του πολίτη κατοχυρώνονται στο άρθρο 9 Σ και στοιχείο της ιδιωτικής ζωής αποτελούν τόσο ο τρόπος ζωής όσο -και κατεξοχήν- οι σεξουαλικές του επιλογές . Η Πολιτεία οφείλει να σέβεται όλους τους πολίτες και να τους αντιμετωπίζει ισότιμα ακόμη και αν πρόκειται για τις σεξουαλικές προτιμήσεις- που αποτελεί εξάλλου προσωπικό ζήτημα- , εφόσον αυτές δεν έρχονται σε αντίθεση με τις ελευθερίες άλλων προσώπων ή τα χρηστά ήθη (5 § 1 Σ) και να παρέχει τη δυνατότητα της θεσμικής κατοχύρωσης της συμβίωσης στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου (κατάρτιση της συμφωνίας κοινής συμβίωσης συμβολαιογραφικά, ρύθμιση περιουσιακών θεμάτων, κατανομή κινητών, λύση της συμβίωσης). Πιστεύω μάλιστα, όπως στο γερμανικό δίκαιο, ότι το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης έχει θεσμική αξία κυρίως για τη συμβίωση προσώπων του ίδιου φύλου, εφόσον αυτοί δεν έχουν άλλη νομική δυνατότητα, πλην έμμεσων τρόπων, για να αποκτήσουν δικαιώματα από την υπαρκτή κοινωνική σχέση που ήδη έχουν. Ενδεικτικό είναι ότι στη Γαλλία, το πρώτο χρόνο της εφαρμογής του νόμου για τα σύμφωνα αλληλεγγύης, το 42% των συμφώνων που καταρτίστηκαν αφορούσαν συμβίωση ομόφυλων προσώπων. Ωστόσο δεν βλάπτει, ως εκ περισσού, να αναφέρεται και στη συμβίωση προσώπων διαφορετικού φύλου. Για αυτούς θα τίθεται το δίλημμα: ευκολότερη λύση της συμβίωσης με το σύμφωνο ή περισσότερα δικαιώματα με το γάμο;
(γ). Σε ότι αφορά το δημοσιευμένο σχέδιο για το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης», καταρχήν δύο παρατηρήσεις που αφορούν την ορολογία. Ο όρος «σύμφωνο» αντί του όρου «συμφωνία ή σύμβαση», παραπέμπει μάλλον στο «προικοσύμφωνο», ενώ η αναφορά στον όρο «ελεύθερη συμβίωση», μολονότι θέλει να τονίσει τη δυνατότητα της μονομερούς λύσης της συμβίωσης, δημιουργεί μια αντίφαση με την έννοια της σύμβασης. Μάλλον ακριβέστερος φαίνεται ο όρος « Σύμβαση ή Συμφωνία κοινής συμβίωσης».
Σχετικά με το περιεχόμενο των ρυθμίσεων, σημαντικότατη και θεσμικά χρήσιμη είναι η ρύθμιση για τη νομική κατοχύρωση των παιδιών που γεννιούνται χωρίς γάμο αλλά μέσα στο πλαίσιο της ελεύθερης συμβίωσης.
Σε ότι αφορά τις έννομες σχέσεις των συντρόφων, επιφυλάξεις θα ήθελα να εκφράσω για τη μονομερή λύση της σύμβασης και μάλιστα χωρίς χρονική προθεσμία. Θα ήταν μάλλον συνεπέστερο προς την έννοια της σύμβασης, δηλαδή της νομικής δέσμευσης, αλλά όχι και αντίθετη προς την έννοια της ελευθερίας στη λύση, η πρόβλεψη τουλάχιστον μιας τρίμηνης ή κάποιας έστω μηνιαίας προθεσμίας για την ισχύ της καταγγελίας από τον ένα σύντροφο μετά την κοινοποίησή της. Αναγκαία επίσης κρίνω την ύπαρξη διατάξεων για την προσωρινή ρύθμιση της διακοπής της κοινής συμβίωσης, κυρίως σε θέματα που αφορούν την κατανομή των κινητών πραγμάτων του σπιτιού και τη ρύθμιση της χρήσης της κατοικίας. Θέματα κρίσιμα είναι επίσης όλα όσα αναφέρονται στο δημόσιο χαρακτήρα της «συμβίωσης» και αφορούν το δημόσιο δίκαιο, δηλαδή τα ζητήματα που προκύπτουν από τη θεμελίωση ασφαλιστικών ή συνταξιοδοτικών δικαιωμάτων. Βέβαια το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» αναφέρεται μόνο στη συμβίωση ετερόφυλων προσώπων, ενώ ένα ενιαίο σύμφωνο κοινής συμβίωσης ανεξάρτητα από το φύλο των προσώπων είναι δυνατό να θεσμοθετηθεί αφήνοντας ίσως έξω από τη ρύθμισή του τις δημόσιες σχέσεις. Άλλωστε το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης είναι ένα alliud σε σχέση με το γάμο, ένα μόρφωμα εναλλακτικής συμβίωσης, όπως αναφέρεται και στην εισηγητική έκθεση. Το αίτημα για νομοθετική αναγνώριση της ελεύθερης συμβίωσης ανεξάρτητα από το φύλο είναι επιτακτικό και οι ευρωπαϊκές νομοθεσίες εμφανίζουν μια μεγάλη ποικιλία προτάσεων.
3+1 θέσεις για το «Γάμο των ομοφύλων»
Γιώργου Σ.Π. Κατρούγκαλου, Αν. Καθηγητή ΔΠΘ
Γιώργου Σ.Π. Κατρούγκαλου, Αν. Καθηγητή ΔΠΘ
1. Η συνταγματική προστασία ναι μεν δεν αφορά έναν αναλλοίωτο και συγκεκριμένο τύπο γάμου, αλλά προϋποθέτει για την εφαρμογή της το νόημα που έχει ο «γάμος» στην κρατούσα κοινωνική αντίληψη της εποχής
Ο γάμος προστατεύεται συνταγματικά αυτοτελώς και παράλληλα με την προστασία της οικογένειας.. Προστατεύεται όμως σαφώς ως «θεσμός», με συγκεκριμένο ιστορικά περιεχόμενο, ως «θεσμοποιημένο πρότυπο σεξουαλικών σχέσεων και μόνιμης συμβίωσης», για να θυμηθούμε τα λόγια του δασκάλου μας (Αρ. Μάνεσης, Η συνταγματική προστασία της ανήλικης νεότητας στο ισχύον δίκαιο, Χαριστήρια στον Ιωάννη Δεληγιάννη, Επιστ. Επετηρίδα Τμήματος Νομικής Αρ. Παν. Θεσ\νίκης, 1992, σ. 227).. Προστατεύεται, επομένως, από το Σύνταγμα όπως γίνεται αντιληπτός κοινωνικά, αν και όχι αναγκαστικά με τη μορφή που ίσχυε κατά το χρόνο θέσπισης του Συντάγματος, εφόσον οι αντιλήψεις περί ηθικής συνεχώς εξελίσσονται.
2. Ο νομοθέτης είναι ο μόνος αρμόδιος να αναγνωρίσει εάν η μέση κοινωνική αντίληψη της εποχής έχει διευρυνθεί τόσο ώστε ο «γάμος» να μπορεί να τελεστεί και μεταξύ ομοφύλων
Εφόσον η συνταγματική προστασία του γάμου είναι «ανοικτή», είναι πάντα δυνατή νομοθετικά η διεύρυνση της έννοιας του, ώστε να περιλάβει και το γάμος μεταξύ ομοφύλων. Η αρμοδιότητα αυτή, όμως, ανήκει αποκλειστικά στο νομοθέτη, γιατί μόνον αυτός μπορεί να κρίνει, με βάση τη δημοκρατική αρχή, ποια έννοια του «γάμου» ανταποκρίνεται στη μέση κοινωνική αντίληψη.
Συνεπώς, ναι μεν δεν υφίσταται συνταγματική απαγόρευση για το γάμο μεταξύ ομοφύλων, στην παρούσα όμως ιστορική στιγμή, όπου κανείς δεν μπορεί σοβαρά να υποστηρίξει ότι ο νομοθέτης του Αστικού Κώδικα θέλησε να επιτρέψει μια παρόμοια έννοια του γάμου, δεν υφίσταται καμιά νομοθετική βάση για την πραγματοποίηση του. Ο γάμος μεταξύ ομοφύλων είναι ανυπόστατος και όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει δικαστικά την αναγνώριση της ανυποστασίας από τα πολιτικά δικαστήρια.
3. Οι νομοθετικά προβλεπόμενες εναλλακτικές μορφές τυποποιημένης συμβίωσης καλύπτουν και τα ομόφυλα ζευγάρια, κατ’εφαρμογή της αρχής της ισότητας και του δικαίωματος αυτοκαθορισμού και ανάπτυξης της προσωπικότητας
Οι εναλλακτικές μορφές τυποποιημένης συμβίωσης, όπως το «σύμφωνο συμβίωσης» δεν έχουν ιστορία, δεν αποτελούν, συνεπώς, «θεσμό» με συγκεκριμένο εννοιολογικό περιεχόμενο. Αντιθέτως, αποτελούν –εξ ορισμού!- εναλλακτική μορφή θεσμοποιημένης συμβίωσης, που αποσκοπεί στο να καλύψει πλευρές συμβίωσης που δεν εμπεριέχονται στην έννοια του γάμου. Ο νομοθέτης, συνεπώς, δεν μπορεί να εξαιρέσει από το ρυθμιστικό πεδίο της νέας ρύθμισης τα σύμφωνα μεταξύ ομοφύλων, γιατί κάτι τέτοιο θα ήταν αντίθετο κατ’εφαρμογή της αρχής της ισότητας και του δικαίωματος αυτοκαθορισμού και ανάπτυξης της προσωπικότητας. (Τούτο, υπό την εκδοχή, βεβαίως, την οποία υποστηρίζω προσωπικά αλλά δεν είναι χωρίς αντίλογο, ότι η εν λόγω ρύθμιση δεν προσκρούει στη ρήτρα περί χρηστών ηθών του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος.).
4. Η αντίληψη ότι νέα δικαιώματα μπορούν να καθιερωθούν μέσω της δημιουργικής νομικής ερμηνείας χωρίς ανταπόκριση με την κοινωνική πραγματικότητα, είναι αντίθετη και στην δημοκρατική και στη φιλελεύθερη αρχή.
Το Σύνταγμα δεν καθιερώνει ένα κλειστό κατάλογο δικαιωμάτων. Είναι δυνατή η ανάδειξη νέων δικαιωμάτων, είτε με την υπερχειλίζουσα διεύρυνση της περιμέτρου «παλαιών», είτε με την ανάδυση, μέσα από κοινωνικούς αγώνες, εντελώς νέων, όπως, για παράδειγμα, συνέβη ιστορικά με το δικαίωμα της απεργίας. Ποτέ όμως δεν προέκυψαν δικαιώματα από νομική παρθενογένεση. Από ποιους αγώνες του κινήματος ομοφυλοφίλων μάς προέκυψε ο γάμος μεταξύ ομοφύλων, Αρκεί το φωτισμένο και δημιουργικό μυαλό μερικών από εμάς ή η έμπνευση του δημάρχου της Τήλου για να προκύψει ένα νέο δικαίωμα; Όλα αυτά δεν έχουν σχέση ούτε με τη φιλελεύθερη ούτε με τη δημοκρατική αρχή. Όπως έγραφε και πάλι ο Αριστόβουλος, η «ενεργούμενη μέσω του δικαίου τυποποίηση των κοινωνικών σχέσεων (…) οριοθετείται και τίθεται υπό τον αποτελεσματικό έλεγχο της κυρίαρχης (…) θέλησης» (Αρ. Μάνεσης, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, ό.π., σ. 507, του ίδιου, Συνταγματικό Δίκαιο Ι, Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη 1980σ. 61). Δεν λέω να δεχτούμε την τυραννία της πλειοψηφίας. Για να αποτελέσει όμως αντίβαρο σε αυτήν ένα δικαίωμα, θα πρέπει να έχει προηγηθεί η κοινωνική του καταξίωση. Αλλιώς δεν είναι δικαίωμα, αλλά αίτημα, που θα αναζητήσει την ιστορική του δικαίωση στο κοινωνικό στίβο, όχι στα γραφεία των καλοπροαίρετων νομικών.
Σχέδιο Νόμου Υπουργείου Δικαιοσύνης "Μεταρρυθμίσεις για την Οικογένεια, το Παιδί και την Κοινωνία" (αρχείο)
Παρατηρήσεις της Εθνικής Επιτροπής για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου επί του Σχεδίου Νόμου "Μεταρρυθμίσεις για την Οικογένεια, το Παιδί και την Κοινωνία" (16-07-2008) (αρχείο)
Παρατηρήσεις της Εθνικής Επιτροπής για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου επί του Σχεδίου Νόμου "Μεταρρυθμίσεις για την Οικογένεια, το Παιδί και την Κοινωνία" (16-07-2008) (αρχείο)
Δικαίωμα στο γάμο:
συνταγματικό προνόμιο των ετεροφύλων
ή δικαίωμα και των ομοφύλων
του
Βαγγέλη Μάλλιου
Διδάκτορα Νομικής, Δικηγόρου
συνταγματικό προνόμιο των ετεροφύλων
ή δικαίωμα και των ομοφύλων
του
Βαγγέλη Μάλλιου
Διδάκτορα Νομικής, Δικηγόρου
Μέχρι την τέλεση των δύο γάμων ομοφύλων από τον Δήμαρχο Τήλου, η Κυβέρνηση κρατούσε τα προσχήματα: ναι μεν τα ομόφυλα ζευγάρια δεν είχαν συμπεριληφθεί στο καταρτισθέν νομοσχέδιο περί ελεύθερης συμβίωσης, αλλά αυτό συνέβαινε επειδή πρόκειται για ζήτημα που, σύμφωνα με τις δηλώσεις του Υπουργού Δικαιοσύνης, έπρεπε να εξετασθεί με «προσοχή και σύνεση» από ομάδα ειδικών. Από τη στιγμή, όμως, της δημοσιοποίησης του ως άνω γεγονότος, έγινε αντιληπτό ότι παρά τον εκσυγχρονισμό της, η ελληνική κοινωνία δεν έχει απελευθερωθεί από αναχρονιστικές προκαταλήψεις. Αντίθετα, πολύ συχνά η προσπάθεια προστασίας θεμελιωδών δικαιωμάτων προσκρούει σε ισχυρές αντιστάσεις και υπονομεύεται στην πράξη από κοινωνικές αγκιστρώσεις που παραπέμπουν σε άλλες εποχές.
Έτσι, αμέσως μόλις έγινε γνωστή η τέλεση του γάμου, η Κυβέρνηση απέκλεισε κάθε ενδεχόμενο συμπερίληψης των ομόφυλων ζευγαριών στο προωθούμενο σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης. Περαιτέρω, ο μεν Εισαγγελέας Αρείου Πάγου απέστειλε εγκύκλιο απειλώντας με ποινικές κυρώσεις, ο δε Υπουργός Δικαιοσύνης χαρακτήρισε την ενέργεια του Δημάρχου «αυθαίρετη και πραξικοπηματική», ενώ και οι δύο συμφώνησαν ότι οι γάμοι θεωρούνται ως μη γενόμενοι. Και τούτο, παρότι υποστηρίζεται ότι ο Αστικός Κώδικας δεν θέτει ως προϋπόθεση για την τέλεση έγκυρου γάμου τη διαφορά φύλου μεταξύ των μελλονύμφων.
Αν και πρόκειται για υποστατό γάμο (αφού περιβάλλεται από τον προβλεπόμενο τύπο και έχει καταχωρηθεί ληξιαρχικώς) ο οποίος παράγει έννομα αποτελέσματα και δεσμεύει τα όργανα της διοίκησης μέχρι την τυχόν ακύρωσή του από τα δικαστήρια, θεωρώ ότι το κρίσιμο ερώτημα είναι συνταγματικής υφής: η δυνατότητα σύναψης γάμου είναι συνταγματικό προνόμιο μόνο των ζευγαριών διαφορετικού φύλου ή είναι αναφαίρετο δικαίωμα όλων;
Ας εξετάσουμε τα επιχειρήματα των πολέμιων του γάμου μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου:
Καταρχήν, είναι εσφαλμένη η άποψη που συνδέει το γάμο με τη δυνατότητα, εκ μέρους του ζευγαριού, απόκτησης τέκνων, αφού το δικαίωμα στο γάμο είναι διακριτό από το δικαίωμα απόκτησης τέκνων και δημιουργίας οικογένειας. Πράγματι, η δυνατότητα τεκνοποιίας δε συνιστά δομικό χαρακτηριστικό των συζυγικών σχέσεων. Το αντίθετο δε θα λάμβανε καθόλου υπόψιν, το γεγονός ότι μπορούν να συνάψουν έγκυρο γάμο ζευγάρια, ανεξάρτητα από τη βιολογική δυνατότητά τους ή και την επιθυμία τους να τεκνοποιήσουν.
Ούτε, όμως, και το επιχείρημα της «ιερότητας» και της «θρησκευτικής φύσης» του γάμου, το οποίο προβάλλεται κατά κόρον από εκκλησιαστικούς κύκλους είναι ορθό, αφού αγνοεί παντελώς τη διαφοροποίηση μεταξύ πολιτικού και θρησκευτικού γάμου και την εγκαθίδρυση του πολιτικού τύπου γάμου ως ανεξάρτητου και ισότιμου συστατικού τύπου με τον θρησκευτικό. Με άλλα λόγια, η δυνατότητα των ζευγαριών ιδίου φύλου να παντρευτούν ούτε αναιρεί τη δυνατότητα στα ζευγάρια ετερόφυλων να συνάψουν θρησκευτικό γάμο, ούτε υποχρεώνει τους ιερείς να τελέσουν θρησκευτικό γάμο σε ζευγάρι ατόμων του ιδίου φύλου.
Μήπως, όμως, εντέλει η αναγνώριση του δικαιώματος σύναψης γάμου σε ζευγάρια του ιδίου φύλου έρχεται σε αντίθεση με τα ήθη και έθιμα του τόπου μας και με τον «παραδοσιακό» ορισμό του γάμου, ως ένωσης ανάμεσα σε γυναίκα και άνδρα; Καταρχήν, το να επιχειρηματολογεί κάποιος, ξεκινώντας από τον ορισμό του γάμου κάνει ένα μεθοδολογικό σφάλμα, αφού ξεκινά κατ’ ουσίαν από το ζητούμενο. Ο κάθε ορισμός δεν κάνει τίποτα άλλο από το να αναπαράγει τα εκάστοτε κυρίαρχα δεδομένα και τις κρατούσες αντιλήψεις. Έτσι, η επιχειρηματολογία αυτή είναι κατ’ ουσίαν ένας κύκλος που αναπαράγει τον ίδιο τον ορισμό και καταλήγει και πάλι στο σημείο έναρξης. Περαιτέρω, η μακροχρόνια ύπαρξη ενός θεσμού ή απλώς μιας νομικής και πραγματικής κατάστασης δεν τα μετατρέπει -άνευ άλλου- και σε στοιχεία άξια έννομης προστασίας και διατήρησής τους εις το διηνεκές. Διαφορετικά, θα έπρεπε να συνεχίζεται μέχρι σήμερα ο ιστορικά εδραιωμένος από την αρχαιότητα «θεσμός» της δουλείας ή, για να έρθουμε και στο παράδειγμα του γάμου, θα έπρεπε να παραμένει ακόμα «αδιανόητος» ο γάμος μεταξύ ατόμων διαφορετικού χρώματος.
Μήπως, όμως, εντέλει η κοινωνία δεν είναι «έτοιμη» ακόμα για ένα τέτοιο βήμα; Το εν λόγω επιχείρημα, το οποίο κατά καιρούς προβάλλεται από την άρχουσα τάξη προκειμένου να στερεί από μια κοινωνική ομάδα τα δικαιώματα που απολαμβάνουν οι υπόλοιποι (π.χ. το δικαίωμα ψήφου από τις γυναίκες ή στην Αμερική τα πολιτικά δικαιώματα από τους μαύρους), δεν έχει θέση σε μια κοινωνία που θέλει να είναι δημοκρατική και φιλελεύθερη. Αν όντως τα ανθρώπινα δικαιώματα έχουν λόγο ύπαρξης δεν μπορεί να συμψηφίζονται ή να παρακάμπτονται με συντηρητικά κλισέ, κάτω από το φόβητρο της αντίδρασης της Εκκλησίας και της μικροπολιτικής ψηφοθηρίας ή επειδή απλώς ορισμένοι «ενοχλούνται». Η ρύθμιση της συμβίωσης των ομοφύλων είναι μια πραγματική ανάγκη, γεγονός που επιβεβαιώνεται αφενός μεν από τους αντίστοιχους νόμους των περισσότερων ευρωπαϊκών κρατών, αφετέρου δε από τα κελεύσματα του ευρωπαϊκού δικαίου περί εξάλειψης των διακρίσεων.
Τα ζευγάρια ατόμων του ιδίου φύλου δεν αναζητούν να αλλάξουν τον τρόπο με τον οποίο θα παντρεύονται οι υπόλοιποι, ούτε πόσο μάλλον τις υποχρεώσεις και εν γένει τις έννομες συνέπειες που προκύπτουν από το γάμο. Ζητούν απλώς, από την Πολιτεία κάτι αυτονόητο: να μην αρνείται σε μια ομάδα ανθρώπων λόγω του σεξουαλικού τους προσανατολισμού ένα θεμελιώδες συνταγματικό δικαίωμα: το δικαίωμα καθενός να διαμορφώσει αυτόνομα τη ζωή του, να επιλέξει ανεπηρέαστα το (τη) σύντροφό του και να αποφασίζει ελεύθερα αν, πότε και με ποιον (ποια) θα παντρευτεί.
Εγγραφή σε:
Αναρτήσεις (Atom)
Αναρτήσεις
