Γάμος ομόφυλων προσώπων
σημείωμα του Τάκη Βιδάλη
σημείωμα του Τάκη Βιδάλη
I. ΓΕΝΙΚΑ
Ο γάμος μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου δεν ρυθμίζεται με ειδικό νομοθέτημα στην έννομη τάξη μας. Ο Αστικός Κώδικας, ωστόσο, δεν αποκλείει ένα τέτοιο ενδεχόμενο, καθώς η διαφορά του φύλου δεν συγκαταλέγεται στους όρους για την έγκυρη σύναψη γάμου. Πράγματι, με τη μεταρρύθμιση του Οικογενειακού Δικαίου και την εισαγωγή της ισότητας των φύλων στις οικογενειακές σχέσεις (ν. 1329/1983), ο νομοθέτης κατήργησε την παλαιότερη αναφορά στους όρους «άνδρας»/ «γυναίκα» (για τον γάμο) και «πατέρας»/ «μητέρα» (για την οικογένεια), καθιερώνοντας τους ενιαίους όρους «σύζυγοι» και «γονείς», αντίστοιχα (οι όροι «πατέρας»/ «μητέρα» διατηρήθηκαν μόνον στο δίκαιο της συγγένειας, όπου ο βιολογικός δεσμός του παιδιού με καθέναν από τους γονείς είναι κρίσιμος).
Για τη σύναψη του γάμου ειδικότερα προβλέπονται ως αναγκαίοι όροι (άρθ. 1350 επ. Α.Κ.)
- η συμφωνία των μελλονύμφων (με αυτοπρόσωπες δηλώσεις, χωρίς αίρεση ή προθεσμία)
- η συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας
- η δικαιοπρακτική ικανότητα των μελλονύμφων
- η έλλειψη κωλυμάτων α) από γάμο που δεν έχει λυθεί, β) από συγγένεια μεταξύ των μελλονύμφων και γ) από υιοθεσία μεταξύ των μελλονύμφων
- η προηγούμενη γνωστοποίηση του γάμου
Οι όροι αυτοί είναι αποκλειστικοί, δηλαδή οι μόνοι που απαιτούνται σχετικά, καθώς η σύναψη γάμου αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα (άρθ. 21 παρ. 1 Σ., άρθ. 12 Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) και επομένως δεν επιδέχεται προληπτικούς περιορισμούς, πέρα από όσους προβλέπει ρητά ο νομοθέτης.
Η διαπίστωση της συνδρομής των παραπάνω όρων επιβεβαιώνεται με τη χορήγηση της άδειας γάμου από τον δήμαρχο (ή πρόεδρο της κοινότητας) της τελευταίας κατοικίας καθενός από τους μελλονύμφους. Πρόκειται, εδώ, για δέσμια αρμοδιότητα του δημάρχου, ο οποίος δεν έχει περιθώρια ούτε να επιβάλλει πρόσθετους κατά την κρίση του όρους για τη χορήγηση της άδειας (π.χ. πιστοποίηση της υγείας των συζύγων, της περιουσιακής τους κατάστασης κ.λπ.) ούτε, φυσικά, να εξαρτήσει την τελευταία από εκτιμήσεις για τη σκοπιμότητα ενός συγκεκριμένου γάμου (π.χ. το αν θα είναι «λευκός», αν θα αποκτηθούν παιδιά κ.λπ.). Ο δήμαρχος υποχρεούται να χορηγήσει την άδεια, εφ’ όσον διαπιστώσει ότι οι παραπάνω -και μόνον- όροι ικανοποιούνται.
Όταν αυτό συμβαίνει, ο δήμαρχος έχει ενεργήσει σε απόλυτη συμμόρφωση με την αρχή της νομιμότητας, η οποία εξειδικεύεται εδώ ως δέσμια αρμοδιότητά του και επιτάσσει οι διοικητικές πράξεις να βασίζονται σε όσα προβλέπει ρητά ο νόμος. Αποκλείεται, επομένως, η απόδοση σε αυτόν πειθαρχικής (βλ. άρθ. 142 παρ. 2 ΚΔΚ) ή άλλης νομικής ευθύνης, για τη χορήγηση άδειας σε ομοφύλους, καθώς όχι απλώς η διαφορά του φύλου δεν συγκαταλέγεται στους παραπάνω όρους της σύναψης γάμου, αλλά ούτε η νομολογία έχει αποφανθεί σχετικά..
Ενδεχόμενη άρνηση για τη χορήγηση της άδειας, λόγω αμφιβολίας για το αν η διαφορά φύλου «υπονοείται» από τον νομοθέτη ή όχι, μπορεί να προσβληθεί δικαστικά, τόσο στα πολιτικά δικαστήρια όσο και στο Συμβούλιο της Επικρατείας.
ΙΙ. ΕΙΔΙΚΑ: Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΔΙΑΣΤΑΣΗ ΤΟΥ ΖΗΤΗΜΑΤΟΣ
Το βασικό επιχείρημα όσων δεν δέχονται ότι ο Α.Κ. αναγνωρίζει τον γάμο ομοφύλων, επικαλείται το «αυτονόητο» της διαφοράς του φύλου στην ίδια την έννοια του γάμου. Κατά την άποψη αυτή, ο Α.Κ. δεν μνημονεύει το φύλο στις σχετικές διατάξεις επειδή κάτι τέτοιο θα ήταν απλώς περιττό. Το σφάλμα εδώ είναι, πρώτα, λογικό (λήψη του ζητουμένου). Κυρίως όμως είναι ουσιαστικό, όπως εξηγείται αμέσως.
Η έννοια του γάμου στο Σύνταγμα περιλαμβάνει ορισμένα «δομικά στοιχεία» ή «αρχές» (Strukturprinzipien) που, εφ’ όσον συντρέχουν σωρευτικά, τον διακρίνουν από άλλα μορφώματα. Αυτά είναι οπωσδήποτε τρία: η συμφωνία για διαρκή συμβίωση (διάκριση από εφήμερες σχέσεις), η τυπική σύναψη (διάκριση από ελεύθερες ενώσεις) και η απουσία σκοπών (διάκριση από την οικογένεια). Αν υποτεθεί ότι στα δομικά στοιχεία συμπεριλαμβάνεται και η διαφορά φύλου, τότε πρέπει να εξηγηθεί γιατί ισχύει κάτι τέτοιο.
Μόνη λογική εξήγηση είναι η αναγκαία σύνδεση του γάμου με την οικογένεια, η απόδοση σε αυτόν του σκοπού απόκτησης (και ανατροφής) παιδιών. Όσο ο γάμος αποτελούσε νομικά τη μόνη βάση της οικογένειας (και, γι’ αυτό, είχε θεωρηθεί «θεσμός» και όχι «σύμβαση»), κάτι τέτοιο μπορούσε βάσιμα να υποστηριχθεί. Ήδη όμως, από τη δεκαετία του ‘70, η κρατούσα γνώμη αποσυνδέει τον γάμο από την απόκτηση παιδιών (και κάθε άλλο σκοπό – βλ. το τρίτο δομικό στοιχείο), κάτι που έχει επιβεβαιώσει (εκτός της νομοθεσίας) και η νομολογία διεθνώς, αναγνωρίζοντας τη de facto (= χωρίς γάμο) οικογένεια.
Άρα η διατήρηση της διαφοράς του φύλου στα δομικά στοιχεία αποδεικνύεται έωλη: αν ο νομοθέτης του Α.Κ., εν έτει 1983, δεν αναφέρεται στη διαφορά φύλου, το κάνει επειδή συνειδητά συμμορφώνεται με το Σύνταγμα, τα διεθνή κείμενα και τη διεθνή νομολογία. Εφ’ όσον αποφασίσει διαφορετικά, πρέπει να αλλάξει τον Α.Κ.
Το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ πράγματι αναφέρεται σε «άνδρα» και «γυναίκα» αναγνωρίζοντας τη σύναψη γάμου ως θεμελιώδες δικαίωμα. Ωστόσο:
α) Αφ’ ενός το ίδιο άρθρο συνδέει επίσης γραμματικά τον γάμο με την δημιουργία οικογένειας, κάτι που πάντως δεν εμπόδισε καθόλου το ΕΔΔΑ να αναγνωρίσει ότι και η de facto οικογένεια καλύπτεται εδώ (Marckx κ.λπ.). Επομένως, η εμμονή στη γραμματική ερμηνεία ενός κειμένου σχεδόν 60 ετών δεν πείθει πολύ.
β) Στην υπόθεση Goodwin (transsexuals), το ΕΔΔΑ δέχθηκε ότι η πλήρης αδυναμία σύναψης γάμου λόγω αναντιστοιχίας της ληξιαρχικής εγγραφής (δηλαδή της «εικόνας») του φύλου ενός προσώπου με τα πραγματικά του χαρακτηριστικά (που είναι τόσο βιολογικά όσο και ψυχολογικά) σημαίνει παραβίαση του άρθρου 12. Δεν υπάρχει κανένας λόγος να μην ισχύσει το ίδιο και για τους ομόφυλους, καθώς και εκείνοι εμποδίζονται ουσιαστικά στη απόλαυση του δικαιώματος, επειδή η «εικόνα» τους δεν αντιστοιχεί με την ψυχοσυναισθηματική τους συγκρότηση. Επομένως, σε περίπτωση άρνησης των εθνικών δικαστηρίων να δεχθούν το δικαίωμα γάμου των ομοφύλων, το ΕΔΔΑ θα μπορούσε να επιληφθεί σε αυτή τη βάση (και μάλιστα χωρίς να εμποδίζεται από το περιθώριο ευχέρειας των εθνικών εννόμων τάξεων, όπως άλλωστε δέχθηκε mutatis mutandis και στην παραπάνω υπόθεση).
Το κρίσιμο συνταγματικό ζήτημα που ανακύπτει είναι αν, κάνοντας λόγο για θεμελιώδη δικαιώματα, εννοούμε ότι αποκλείεται απολύτως (απολύτως!…) η στέρηση οποιασδήποτε πρακτικής δυνατότητας απόλαυσης από τα υποκείμενά τους, αποκλείεται δηλαδή η απλώς «ονομαστική» κτήση τους.
Το ζήτημα του γάμου – και γενικά των σχέσεων ιδιωτικότητας – όπου φαίνεται εντελώς παράλογο να υποχρεώσουμε κάποιον να αλλάξει τις επιθυμίες και την ίδια την ψυχοσύνθεσή του προκειμένου να μπορεί να ασκήσει ένα δικαίωμα -, αποτελεί μόνον την αρχή αυτού του προβληματισμού. Ίσως βρισκόμαστε στην αρχή μιας εποχής όπου το ζήτημα θα προκύψει και με άλλα θεμελιώδη δικαιώματα, ιδίως εκείνα που αφορούν την ελευθερία της συνείδησης και της έκφρασης.
«Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» και γάμοι προσώπων του ίδιου φύλου.
- Μια πρώτη προσέγγιση-
Της Αθηνάς Κοτζάμπαση, Αναπλ. Καθηγήτριας Αστικού Δικαίου
Με αφορμή το νομοσχέδιο που παρουσίασε, κυρίως στο δημοσιογραφικό κόσμο, ο Υπουργός Δικαιοσύνης και με βάση κυρίως το δημοσιευμένο κείμενο της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής (ΧρΙΔ Μάρτιος 2008. 282-283), άνοιξε ένας διάλογος γύρω από το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» και γενικότερα τη νομική κατοχύρωση της «κοινής συμβίωσης» ανάμεσα σε άτομα που είναι διαφορετικού φύλου. Παράλληλα, λόγω της αδιαφορίας ή της άρνησης της Πολιτείας για τη θεσμική κατοχύρωση της κοινής συμβίωσης και ανάμεσα σε πρόσωπα του ίδιου φύλου, τέθηκε το ερώτημα αν τα άτομα του ίδιου φύλου μπορούν να συνάψουν έγκυρα γάμο, δηλαδή τέθηκε το ζήτημα αν η διαφορά του φύλου αποτελεί προϋπόθεση για την έγκυρη σύναψη (πολιτικού) γάμου
Τα θέματα που γεννήθηκαν προς συζήτηση είναι πολλά αλλά θα προσπαθήσω να τα συνοψίσω σε τρεις ενότητες :
(α) τι ισχύει μέχρι σήμερα (de lege lata),
(β) τι θα πρέπει να ρυθμιστεί (de lege ferenda) και
(γ) ορισμένες παρατηρήσεις στο δημοσιευμένο νομοσχέδιο (ΧρΙΔ)
(α). Ο αστικός κώδικας στο τέταρτο βιβλίο, που περιλαμβάνει τις διατάξεις του οικογενειακού δικαίου, δεν δίνει -και ορθά- τον ορισμό του γάμου και της οικογένειας αλλά αφήνει τα θέματα αυτά στη θεωρία του οικογενειακού δικαίου, η οποία προσπαθεί να τα συνδέσει με την εξελισσόμενη κοινωνική πραγματικότητα.
Το ζήτημα αν ο γάμος είναι θεσμός δεδομένος από τη φύση ή είναι μια (κοινή) σύμβαση του αστικού δικαίου, όπως π. χ. η μίσθωση πράγματος, που διαμορφώνεται ελεύθερα από τους συμβαλλόμενους, απασχολεί περισσότερο από μια εκατονταετία τη θεωρία του οικογενειακού δικαίου. Τα ζητήματα αυτά συζητήθηκαν ξανά με τις μεταρρυθμίσεις των οικογενειακών δικαίων στην Ευρώπη (Γαλλία 1975, Γερμανία 1977, Αγγλία 1979) ενόψει της φιλελευθεροποίησης του διαζυγίου και η ενίσχυση του συμβατικού στοιχείου του γάμου αποτυπώνεται πλήρως στο θεσμό του συναινετικού διαζυγίου.
Ωστόσο, ως προς την κατάρτιση της αστικής σύμβασης του γάμου, ισχύουν ως αυτονόητα και δεδομένα δύο στοιχεία: πρώτον, ότι οι συμβαλλόμενου είναι διαφορετικού φύλου και δεύτερον ότι η σύμβαση καταρτίζεται ισοβίως, δηλαδή για ένα απεριόριστο χρονικό διάστημα που οδηγεί στη λύση του με θάνατο ή διαζύγιο, χωρίς να είναι δυνατός ο χρονικός περιορισμός του κατά το χρόνο κατάρτισης, π.χ. να τελείται γάμος που θα διαρκεί ένα, δύο ή τρία χρόνια. Τα δύο αυτά στοιχεία (διαφορά φύλου και αόριστη χρονική διάρκεια), μολονότι δεν προβλέπονται ρητά στον αστικό κώδικα, θεωρούνται, κατά την κρατούσα γνώμη, «δομικά στοιχεία» της αστικής σύμβασης του γάμου. Το «γράμμα του νόμου» στο άρθρο 1350 ΑΚ αναφέρεται μόνο σε μελλονύμφους χωρίς να αναφέρεται στο φύλο των μελλονύμφων αλλά η γραμματική ερμηνεία σημαίνει μάλλον την ανεπάρκεια του νομικού θετικισμού και όχι την κατάργηση της διαφοράς του φύλου για τους μελλόνυμφους. Έξάλλου και στην υιοθεσία γίνεται λόγος για υιο- [θεσία] αλλά κανείς δεν αμφισβητεί ότι επιτρέπεται η υιοθεσία τέκνου ανεξάρτητα από το φύλο του.
Οι κανόνες που αφορούν τη σύναψη του γάμου είναι κανόνες δημόσιας τάξης (π.χ. για τον τύπο, τα κωλύματα, την αιμομιξία) και επιτρέπουν τη δικαστική παρέμβαση σε ένα ευρύ κύκλο προσώπων (π.χ. στους γονείς για το γάμο του ανήλικου τέκνου, στον πρώτο ή δεύτερο σύζυγο στη διγαμία) αλλά και στον εισαγγελέα (άρθρο 1378 ΑΚ), ο οποίος μπορεί να κινήσει τη διαδικασία για την κήρυξη της ακυρότητας ή την αναγνώριση της ανυποστασίας του γάμου. Τα παραπάνω ζητήματα συνδέονται με το «δημόσιο χαρακτήρα» του γάμου, όπως άλλωστε και τα ζητήματα που αφορούν τα συνταξιοδοτικά και ασφαλιστικά δικαιώματα των συζύγων και δεν περιορίζονται στον « ιδιωτικό χαρακτήρα» του γάμου ως έννομης σχέσης δύο προσώπων.
(β). Η προστασία και το απαραβίαστο της προσωπικής ζωής του πολίτη κατοχυρώνονται στο άρθρο 9 Σ και στοιχείο της ιδιωτικής ζωής αποτελούν τόσο ο τρόπος ζωής όσο -και κατεξοχήν- οι σεξουαλικές του επιλογές . Η Πολιτεία οφείλει να σέβεται όλους τους πολίτες και να τους αντιμετωπίζει ισότιμα ακόμη και αν πρόκειται για τις σεξουαλικές προτιμήσεις- που αποτελεί εξάλλου προσωπικό ζήτημα- , εφόσον αυτές δεν έρχονται σε αντίθεση με τις ελευθερίες άλλων προσώπων ή τα χρηστά ήθη (5 § 1 Σ) και να παρέχει τη δυνατότητα της θεσμικής κατοχύρωσης της συμβίωσης στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου (κατάρτιση της συμφωνίας κοινής συμβίωσης συμβολαιογραφικά, ρύθμιση περιουσιακών θεμάτων, κατανομή κινητών, λύση της συμβίωσης). Πιστεύω μάλιστα, όπως στο γερμανικό δίκαιο, ότι το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης έχει θεσμική αξία κυρίως για τη συμβίωση προσώπων του ίδιου φύλου, εφόσον αυτοί δεν έχουν άλλη νομική δυνατότητα, πλην έμμεσων τρόπων, για να αποκτήσουν δικαιώματα από την υπαρκτή κοινωνική σχέση που ήδη έχουν. Ενδεικτικό είναι ότι στη Γαλλία, το πρώτο χρόνο της εφαρμογής του νόμου για τα σύμφωνα αλληλεγγύης, το 42% των συμφώνων που καταρτίστηκαν αφορούσαν συμβίωση ομόφυλων προσώπων. Ωστόσο δεν βλάπτει, ως εκ περισσού, να αναφέρεται και στη συμβίωση προσώπων διαφορετικού φύλου. Για αυτούς θα τίθεται το δίλημμα: ευκολότερη λύση της συμβίωσης με το σύμφωνο ή περισσότερα δικαιώματα με το γάμο;
(γ). Σε ότι αφορά το δημοσιευμένο σχέδιο για το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης», καταρχήν δύο παρατηρήσεις που αφορούν την ορολογία. Ο όρος «σύμφωνο» αντί του όρου «συμφωνία ή σύμβαση», παραπέμπει μάλλον στο «προικοσύμφωνο», ενώ η αναφορά στον όρο «ελεύθερη συμβίωση», μολονότι θέλει να τονίσει τη δυνατότητα της μονομερούς λύσης της συμβίωσης, δημιουργεί μια αντίφαση με την έννοια της σύμβασης. Μάλλον ακριβέστερος φαίνεται ο όρος « Σύμβαση ή Συμφωνία κοινής συμβίωσης».
Σχετικά με το περιεχόμενο των ρυθμίσεων, σημαντικότατη και θεσμικά χρήσιμη είναι η ρύθμιση για τη νομική κατοχύρωση των παιδιών που γεννιούνται χωρίς γάμο αλλά μέσα στο πλαίσιο της ελεύθερης συμβίωσης.
Σε ότι αφορά τις έννομες σχέσεις των συντρόφων, επιφυλάξεις θα ήθελα να εκφράσω για τη μονομερή λύση της σύμβασης και μάλιστα χωρίς χρονική προθεσμία. Θα ήταν μάλλον συνεπέστερο προς την έννοια της σύμβασης, δηλαδή της νομικής δέσμευσης, αλλά όχι και αντίθετη προς την έννοια της ελευθερίας στη λύση, η πρόβλεψη τουλάχιστον μιας τρίμηνης ή κάποιας έστω μηνιαίας προθεσμίας για την ισχύ της καταγγελίας από τον ένα σύντροφο μετά την κοινοποίησή της. Αναγκαία επίσης κρίνω την ύπαρξη διατάξεων για την προσωρινή ρύθμιση της διακοπής της κοινής συμβίωσης, κυρίως σε θέματα που αφορούν την κατανομή των κινητών πραγμάτων του σπιτιού και τη ρύθμιση της χρήσης της κατοικίας. Θέματα κρίσιμα είναι επίσης όλα όσα αναφέρονται στο δημόσιο χαρακτήρα της «συμβίωσης» και αφορούν το δημόσιο δίκαιο, δηλαδή τα ζητήματα που προκύπτουν από τη θεμελίωση ασφαλιστικών ή συνταξιοδοτικών δικαιωμάτων. Βέβαια το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» αναφέρεται μόνο στη συμβίωση ετερόφυλων προσώπων, ενώ ένα ενιαίο σύμφωνο κοινής συμβίωσης ανεξάρτητα από το φύλο των προσώπων είναι δυνατό να θεσμοθετηθεί αφήνοντας ίσως έξω από τη ρύθμισή του τις δημόσιες σχέσεις. Άλλωστε το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης είναι ένα alliud σε σχέση με το γάμο, ένα μόρφωμα εναλλακτικής συμβίωσης, όπως αναφέρεται και στην εισηγητική έκθεση. Το αίτημα για νομοθετική αναγνώριση της ελεύθερης συμβίωσης ανεξάρτητα από το φύλο είναι επιτακτικό και οι ευρωπαϊκές νομοθεσίες εμφανίζουν μια μεγάλη ποικιλία προτάσεων.
Τα θέματα που γεννήθηκαν προς συζήτηση είναι πολλά αλλά θα προσπαθήσω να τα συνοψίσω σε τρεις ενότητες :
(α) τι ισχύει μέχρι σήμερα (de lege lata),
(β) τι θα πρέπει να ρυθμιστεί (de lege ferenda) και
(γ) ορισμένες παρατηρήσεις στο δημοσιευμένο νομοσχέδιο (ΧρΙΔ)
(α). Ο αστικός κώδικας στο τέταρτο βιβλίο, που περιλαμβάνει τις διατάξεις του οικογενειακού δικαίου, δεν δίνει -και ορθά- τον ορισμό του γάμου και της οικογένειας αλλά αφήνει τα θέματα αυτά στη θεωρία του οικογενειακού δικαίου, η οποία προσπαθεί να τα συνδέσει με την εξελισσόμενη κοινωνική πραγματικότητα.
Το ζήτημα αν ο γάμος είναι θεσμός δεδομένος από τη φύση ή είναι μια (κοινή) σύμβαση του αστικού δικαίου, όπως π. χ. η μίσθωση πράγματος, που διαμορφώνεται ελεύθερα από τους συμβαλλόμενους, απασχολεί περισσότερο από μια εκατονταετία τη θεωρία του οικογενειακού δικαίου. Τα ζητήματα αυτά συζητήθηκαν ξανά με τις μεταρρυθμίσεις των οικογενειακών δικαίων στην Ευρώπη (Γαλλία 1975, Γερμανία 1977, Αγγλία 1979) ενόψει της φιλελευθεροποίησης του διαζυγίου και η ενίσχυση του συμβατικού στοιχείου του γάμου αποτυπώνεται πλήρως στο θεσμό του συναινετικού διαζυγίου.
Ωστόσο, ως προς την κατάρτιση της αστικής σύμβασης του γάμου, ισχύουν ως αυτονόητα και δεδομένα δύο στοιχεία: πρώτον, ότι οι συμβαλλόμενου είναι διαφορετικού φύλου και δεύτερον ότι η σύμβαση καταρτίζεται ισοβίως, δηλαδή για ένα απεριόριστο χρονικό διάστημα που οδηγεί στη λύση του με θάνατο ή διαζύγιο, χωρίς να είναι δυνατός ο χρονικός περιορισμός του κατά το χρόνο κατάρτισης, π.χ. να τελείται γάμος που θα διαρκεί ένα, δύο ή τρία χρόνια. Τα δύο αυτά στοιχεία (διαφορά φύλου και αόριστη χρονική διάρκεια), μολονότι δεν προβλέπονται ρητά στον αστικό κώδικα, θεωρούνται, κατά την κρατούσα γνώμη, «δομικά στοιχεία» της αστικής σύμβασης του γάμου. Το «γράμμα του νόμου» στο άρθρο 1350 ΑΚ αναφέρεται μόνο σε μελλονύμφους χωρίς να αναφέρεται στο φύλο των μελλονύμφων αλλά η γραμματική ερμηνεία σημαίνει μάλλον την ανεπάρκεια του νομικού θετικισμού και όχι την κατάργηση της διαφοράς του φύλου για τους μελλόνυμφους. Έξάλλου και στην υιοθεσία γίνεται λόγος για υιο- [θεσία] αλλά κανείς δεν αμφισβητεί ότι επιτρέπεται η υιοθεσία τέκνου ανεξάρτητα από το φύλο του.
Οι κανόνες που αφορούν τη σύναψη του γάμου είναι κανόνες δημόσιας τάξης (π.χ. για τον τύπο, τα κωλύματα, την αιμομιξία) και επιτρέπουν τη δικαστική παρέμβαση σε ένα ευρύ κύκλο προσώπων (π.χ. στους γονείς για το γάμο του ανήλικου τέκνου, στον πρώτο ή δεύτερο σύζυγο στη διγαμία) αλλά και στον εισαγγελέα (άρθρο 1378 ΑΚ), ο οποίος μπορεί να κινήσει τη διαδικασία για την κήρυξη της ακυρότητας ή την αναγνώριση της ανυποστασίας του γάμου. Τα παραπάνω ζητήματα συνδέονται με το «δημόσιο χαρακτήρα» του γάμου, όπως άλλωστε και τα ζητήματα που αφορούν τα συνταξιοδοτικά και ασφαλιστικά δικαιώματα των συζύγων και δεν περιορίζονται στον « ιδιωτικό χαρακτήρα» του γάμου ως έννομης σχέσης δύο προσώπων.
(β). Η προστασία και το απαραβίαστο της προσωπικής ζωής του πολίτη κατοχυρώνονται στο άρθρο 9 Σ και στοιχείο της ιδιωτικής ζωής αποτελούν τόσο ο τρόπος ζωής όσο -και κατεξοχήν- οι σεξουαλικές του επιλογές . Η Πολιτεία οφείλει να σέβεται όλους τους πολίτες και να τους αντιμετωπίζει ισότιμα ακόμη και αν πρόκειται για τις σεξουαλικές προτιμήσεις- που αποτελεί εξάλλου προσωπικό ζήτημα- , εφόσον αυτές δεν έρχονται σε αντίθεση με τις ελευθερίες άλλων προσώπων ή τα χρηστά ήθη (5 § 1 Σ) και να παρέχει τη δυνατότητα της θεσμικής κατοχύρωσης της συμβίωσης στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου (κατάρτιση της συμφωνίας κοινής συμβίωσης συμβολαιογραφικά, ρύθμιση περιουσιακών θεμάτων, κατανομή κινητών, λύση της συμβίωσης). Πιστεύω μάλιστα, όπως στο γερμανικό δίκαιο, ότι το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης έχει θεσμική αξία κυρίως για τη συμβίωση προσώπων του ίδιου φύλου, εφόσον αυτοί δεν έχουν άλλη νομική δυνατότητα, πλην έμμεσων τρόπων, για να αποκτήσουν δικαιώματα από την υπαρκτή κοινωνική σχέση που ήδη έχουν. Ενδεικτικό είναι ότι στη Γαλλία, το πρώτο χρόνο της εφαρμογής του νόμου για τα σύμφωνα αλληλεγγύης, το 42% των συμφώνων που καταρτίστηκαν αφορούσαν συμβίωση ομόφυλων προσώπων. Ωστόσο δεν βλάπτει, ως εκ περισσού, να αναφέρεται και στη συμβίωση προσώπων διαφορετικού φύλου. Για αυτούς θα τίθεται το δίλημμα: ευκολότερη λύση της συμβίωσης με το σύμφωνο ή περισσότερα δικαιώματα με το γάμο;
(γ). Σε ότι αφορά το δημοσιευμένο σχέδιο για το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης», καταρχήν δύο παρατηρήσεις που αφορούν την ορολογία. Ο όρος «σύμφωνο» αντί του όρου «συμφωνία ή σύμβαση», παραπέμπει μάλλον στο «προικοσύμφωνο», ενώ η αναφορά στον όρο «ελεύθερη συμβίωση», μολονότι θέλει να τονίσει τη δυνατότητα της μονομερούς λύσης της συμβίωσης, δημιουργεί μια αντίφαση με την έννοια της σύμβασης. Μάλλον ακριβέστερος φαίνεται ο όρος « Σύμβαση ή Συμφωνία κοινής συμβίωσης».
Σχετικά με το περιεχόμενο των ρυθμίσεων, σημαντικότατη και θεσμικά χρήσιμη είναι η ρύθμιση για τη νομική κατοχύρωση των παιδιών που γεννιούνται χωρίς γάμο αλλά μέσα στο πλαίσιο της ελεύθερης συμβίωσης.
Σε ότι αφορά τις έννομες σχέσεις των συντρόφων, επιφυλάξεις θα ήθελα να εκφράσω για τη μονομερή λύση της σύμβασης και μάλιστα χωρίς χρονική προθεσμία. Θα ήταν μάλλον συνεπέστερο προς την έννοια της σύμβασης, δηλαδή της νομικής δέσμευσης, αλλά όχι και αντίθετη προς την έννοια της ελευθερίας στη λύση, η πρόβλεψη τουλάχιστον μιας τρίμηνης ή κάποιας έστω μηνιαίας προθεσμίας για την ισχύ της καταγγελίας από τον ένα σύντροφο μετά την κοινοποίησή της. Αναγκαία επίσης κρίνω την ύπαρξη διατάξεων για την προσωρινή ρύθμιση της διακοπής της κοινής συμβίωσης, κυρίως σε θέματα που αφορούν την κατανομή των κινητών πραγμάτων του σπιτιού και τη ρύθμιση της χρήσης της κατοικίας. Θέματα κρίσιμα είναι επίσης όλα όσα αναφέρονται στο δημόσιο χαρακτήρα της «συμβίωσης» και αφορούν το δημόσιο δίκαιο, δηλαδή τα ζητήματα που προκύπτουν από τη θεμελίωση ασφαλιστικών ή συνταξιοδοτικών δικαιωμάτων. Βέβαια το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» αναφέρεται μόνο στη συμβίωση ετερόφυλων προσώπων, ενώ ένα ενιαίο σύμφωνο κοινής συμβίωσης ανεξάρτητα από το φύλο των προσώπων είναι δυνατό να θεσμοθετηθεί αφήνοντας ίσως έξω από τη ρύθμισή του τις δημόσιες σχέσεις. Άλλωστε το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης είναι ένα alliud σε σχέση με το γάμο, ένα μόρφωμα εναλλακτικής συμβίωσης, όπως αναφέρεται και στην εισηγητική έκθεση. Το αίτημα για νομοθετική αναγνώριση της ελεύθερης συμβίωσης ανεξάρτητα από το φύλο είναι επιτακτικό και οι ευρωπαϊκές νομοθεσίες εμφανίζουν μια μεγάλη ποικιλία προτάσεων.
Αναρτήσεις
