Πολίτευμα και Κράτος

i. Εννοιολογικός προσδιορισμός

Η συνταγματική θεωρία και κυρίως η ελληνική δεν μπορεί να απαρνηθεί ούτε να απαλλαγεί από τον όρο «πολίτευμα» αλλά ούτε και από τον όρο «κυβερνητικό σύστημα». Αυτό όχι μόνον διότι ο όρος πολίτευμα αναφέρεται ρητά στο Σύνταγμα και έχει καθιερωθεί στην ελληνική συνταγματική επιστήμη και ιστορία, αλλά κυρίως διότι η κρατική εξουσία και ειδικότερα η πολιτική εξουσία προσδιορίζεται και αποκτά ταυτότητα μόνον σε αναφορά προς την έννοια πολίτευμα, μόνον με την παράλληλη χρήση του αρχαίου αυτού όρου. Πρόκειται επομένως για έννοια καταστατική της ελληνικής Πολιτείας καθώς και της ελληνικής επιστήμης του Συνταγματικού Δικαίου, με κανονιστικό περιεχόμενο, και μάλιστα συνταγματικό, και όχι απλώς περιγραφικό.
Άλλωστε το είδος του πολιτεύματος στο ισχύον Σύνταγμα δεν περιγράφεται, απλώς, θα δούμε στο κείμενο του ισχύοντος Συντάγματος και ειδικά στο άρθρο 1 παρ. 1, επιβάλλεται με τη μορφή κανονιστικής επιταγής: «το πολίτευμα της Ελλάδος είναι…», με την έννοια ότι «είναι όπως το Σύνταγμα ορίζει ότι είναι και πρέπει άρα να λειτουργεί όπως επιβάλλεται ή επιτρέπεται από το Σύνταγμα και τις επιταγές του. Πρόκειται για έννοια καθαρά συνταγματική, η οποία δεν χρειάζεται καν το πρόθεμα ‘συνταγματικό’.
Μετά από τις εννοιολογικές διευκρινίσεις, που δώσαμε σχετικά με τις συγγενείς προς την έννοια πολίτευμα κατηγορίες, μπορούμε να επανέλθουμε στην αφετηρία μας και να ορίσουμε την έννοια «πολίτευμα» ξεκινώντας από το βασικό, προσδιοριστικό της στοιχείο, την κυριαρχία, αναζητώντας εκεί, στον συστηματικό τρόπο με τον οποίο οργανώνεται και μορφοποιείται συνταγματικά η κυριαρχία ενός συγκεκριμένου κράτους, την ειδικότερη μορφή του. Ο όρος «πολίτευμα» αναφέρεται στο συνταγματικό, κατά βάση, τρόπο «συγκρότησης» της κυριαρχίας, ως κρατικής εξουσίας, καθώς και στον τρόπο «κατανομής» των εξουσιών στα άμεσα όργανα του κράτους ή σε άλλους συνταγματικούς θεσμούς και άσκησής της από αυτά.
Ο ορισμός του πολιτεύματος που υιοθετούμε εμπνέεται από τον κλασσικό ορισμό του Αριστοτέλη, ο οποίος ταυτίζοντας την πολιτεία με το πολίτευμα και υπογραμμίζοντας ότι το πολίτευμα προσδιορίζεται από την κύρια ή βασική Αρχή της πόλεως ( «Επεί δε πολιτεία μεν και πολίτευμα ταυτόν, πολίτευμα δ’εστι το κύριον των πόλεων,…») [1] όρισε ως πολίτευμα ή πολιτεία[2].:
«… τάξις ταις πόλεσιν η περί τας αρχάς, τίνα τρόπον νενέμηνται, και τι το κύριον της πολιτείας και τί το τέλος εκάστης κοινωνίας ’εστίν, νόμοι δε κεχωρισμένοι των δηλούντων την πολιτείαν, καθ’ ούς δει τους άρχοντας άρχειν και φυλάττειν τους παραβαίνοντας αυτούς.» (1289a 16-19).
Δεν διαφέρει δε σημαντικά από τον ορισμό που υιοθετεί ο Μάνεσης, ο οποίος ακολουθώντας στο σημείο αυτό τον Σβώλο (ΣυντΔίκ., 1934, 236) και συνεπής στην κρατικο-θετικιστική θεώρηση του Δικαίου και του Κράτους ορίζει ως πολίτευμα «το σύνολο των κανόνων δικαίου κατά τους οποίους σχηματίζεται και ασκείται η συνιστώσα την κρατική εξουσία θέλησις…. Και δη η υπερτάτη και πρωταρχική εκδήλωσις της κρατικής εξουσίας…ως συντακτικής, δηλαδή ο κυρίαρχος» (ΣυντΔίκ., 1967, 78-80).

Αναλυτικότερα, τονίζοντας αυτή την φορά την κανονιστική σημασία του όρου, θα λέγαμε ότι η έννοια πολίτευμα, σήμερα, περιλαμβάνει, με την ευρύτερη σημασία του όρου

τις θεμελιώδεις αρχές και τους κανόνες, που καθορίζουν τόσο
α) τον τρόπο σύνταξης μιας Πολιτείας, ο οποίος εκδηλώνεται, αρχικά, με την συγκρότηση της «κύριας» ή «ύπατης» εξουσίας, αποσκοπώντας στην πρωταρχική κανονιστική μορφοποίηση και δέσμευση της κυριαρχίας, όσο και
β) τον τρόπο κατανομής των εξουσιών που απορρέουν από αυτήν στις συντεταγμένες εξουσίες (νομοθετική, εκτελεστική, δικαστική, αναθεωρητική) ή σε θεσμούς συνταγματικούς ή μη, στους οποίους ανατίθενται η εκπλήρωση κρατικών ή δημόσιων λειτουργιών, όπως συμβαίνει με τα πολιτικά κόμματα.
Η ειδικότερη μορφή ενός πολιτεύματος ξεκινά από τη βάση του, που είναι ο προσδιορισμός της έδρας ή της πηγής όλων των εξουσιών, της «κυριαρχίας», η οποία αποτελεί τον κέντρο αναγωγής τους, και προχωρά στην κανονιστική μορφοποίησή της× για να καταλήξει στην κατανομή και ανάθεση της άσκησής της σε διάφορα κρατικά όργανα ή σε πολιτικούς θεσμούς, που αναλαμβάνουν να επιτελέσουν κρατικές ή δημόσιες λειτουργίες.
Το συνταγματικό πολίτευμα συνδέεται, τελικά, εκ γενετής με την οργάνωση και άσκηση των εξουσιών που απορρέουν από την κυριαρχία, την οποία εκφράζει, μορφοποιεί και περιορίζει χάρη όμως στη βοήθεια θεμελιωδών και πάγιων κανόνων δικαίου, των συνταγματικών.
Μόνο που την έννοια της κυριαρχίας θα πρέπει, εδώ, αν θέλουμε να διατηρήσει την λειτουργική της αποτελεσματικότητα, να τη συλλάβουμε σήμερα απογυμνωμένη από το αρχικό, απολυταρχικό της νόημα, που την θεωρεί δύναμη υπέρτατη και ακαταγώνιστη, που επιβάλλεται από μόνη της, μονομερώς και αυτοδύναμα απέναντι σε κάθε άλλη δύναμη. Χρειάζεται να τη συλλάβουμε εντελώς διαφορετικά, μεταμορφωμένη όπως είναι -μετά τις αλλεπάλληλες μεταλλάξεις του κράτους και των λειτουργιών του [3], την εποχή της παγκοσμιοποιημένης οικονομίας και επικοινωνίας- σε ένα ενοποιημένο σύμπλεγμα διάχυτων σχέσεων δημόσιας εξουσίας, οι οποίες αναφύονται και λειτουργούν σε μια οργανωμένη δικαιικά, και αυτοδύναμη πολιτική κοινωνία.
Η «κυριαρχία» επιβιώνει ως κατηγορία του συνταγματικού δικαίου και της πολιτειολογίας και δικαιολογεί την επίκλησή της σε κάθε νέα μορφή πολιτειακής οργάνωσης, όταν και εφ΄όσον μπορεί και λειτουργεί ως επικράτεια της πολιτικής, ως οργάνωση της δημόσιας πολιτικής σφαίρας, δηλαδή όταν επιβάλλεται καταναγκαστικά ως σχετικά αυτόνομη βαθμίδα ενοποίησης, ταυτοποίησης, σταθεροποίησης και νομιμοποίησης μιας κοινής και ασφαλούς πολιτικής συμβίωσης. Η κυριαρχία, έτσι όπως την εννοούμε, εξασφαλίζει δημοκρατική τάξη και ασφάλεια σε μια πολιτική κοινωνία, που σπαράσσεται από διαιρέσεις και ανταγωνισμούς, ιδεών και συμφερόντων. Υπονοεί μια κοινωνία, η οποία οργανώνεται πολιτικά για να εγγυηθεί τη διάκριση της οικονομίας και της κοινωνίας από την κρατική εξουσία και την πολιτική, της δημόσιας σφαίρας από την ιδιωτική. Δικαιώνει δε την ύπαρξή της, όταν συνυφαίνεται με τη «λαϊκή κυριαρχία» και επιβάλλεται ως πρωταρχικό κριτήριο οργάνωσης και νομιμοποίησης της ύπατης εξουσίας, όταν λειτουργεί, δηλαδή, ως συμβολικός «κοινός τόπος», όπου λαμβάνει χώρα η εξουσιαστική και αυτοδύναμη μέσω του δικαίου και των διαδικασιών διαβούλευσης διαχείριση των δημοσίων υποθέσεων.
Η προηγούμενη πρόσληψη της λαϊκής κυριαρχίας απέχει, όπως θα δούμε, μεν αισθητά από την αρχική της, χωρίς ωστόσο να την έχει απαρνηθεί: «πάσα κυριαρχία εις μόνον το έθνος ανήκει, πάσα δε Κυβέρνησις επί της του έθνους ερείδεται συναινέσεως καν τε ρητώς καν τε σιωηρώς εκπεφρασμένης»[4].

ii. Η σχέση πολιτεύματος και κράτους – κράτους και δημοκρατίας

34296Το πολίτευμα, έτσι όπως το ορίσαμε, ως μορφή οργάνωσης της κυριαρχίας, αντιστοιχεί στον ιστορικό τύπο του σύγχρονου, εθνικού, κράτους και θα πρέπει για το λόγο αυτό να αντιμετωπίζεται ως ειδικότερη μορφή συγκρότησης και άσκησης της εξουσίας του φιλελεύθερου κράτους, όπως το έχουμε προσδιορίσει[5]. Μεταξύ του φιλελεύθερου κράτους και του δημοκρατικού πολιτεύματος διαμορφώνεται μια σχέση γένους προς είδους: το δημοκρατικό πολίτευμα αντιμετωπίζεται ως ειδική μορφή οργάνωσης και άσκησης της εξουσίας μιας και της αυτής «μορφής κράτους», του φιλελεύθερου[6]. Η λογική και ιστορική σύνδεση του φιλελεύθερου κράτους με το δημοκρατικό πολίτευμα, έδωσε λαβή στην πολιτική και συνταγματική θεωρία να μη διακρίνει την έννοια κράτος από την έννοια πολίτευμα και αναμειγνύοντας τις δύο έννοιες, να ονομάζει το μείγμα άλλοτε ‘δημοκρατικό κράτος’ και άλλοτε «φιλελεύθερο πολίτευμα».
Τα πολιτεύματα ενός κράτους μπορούν να αλλάζουν, ενώ το κράτος να παραμένει το ίδιο. Η ταυτότητα και ο προσδιορισμός ενός κράτους δεν συμπίπτει με τον προσδιορισμό του πολιτεύματός του. Ένα φιλελεύθερο κράτος, κράτος της ατομικής και συλλογικής αυτονομίας, της διάκρισης των εξουσιών και της αγοράς, μπορεί να έχει πολίτευμα δημοκρατικό ή μοναρχικό ή και ολιγαρχικό (μονοκομματικό) και να έχει μορφή διακυβέρνησης, αντιπροσωπευτική, ημί-αντιπροσωπευτική, αυταρχική ή δικαιο-κρατική. Το φιλελεύθερο κράτος είναι το κράτος των ελευθεριών, του περιορισμού και της διάσπασης της εξουσίας σε πολιτική και οικονομική, σε δημόσια και ιδιωτική. Η δημοκρατία, ως μορφή οργάνωσης της κυριαρχίας, είναι η «εξουσία του λαού» που θεμελιώνεται στην αυτοκυβέρνησή του. Το πρώτο, αποτελεί μία μορφή κράτους που προσδιορίζεται τόσο από την «αρνητική» σχέση -σχέση αποχής- που διατηρεί η κρατική εξουσία με τους κυβερνώμενους ή με τα άτομα, όσο και με την κοινωνία και οικονομία. Η δεύτερη, αποτελεί είδος πολιτεύματος, γι΄αυτό και προσδιορίζεται από τον τρόπο που οργανώνεται συνταγματικά και ασκείται η κρατική εξουσία, και ειδικά η κυριαρχία του λαού ως δυνατότητα αυτοδύναμης οργάνωσης του ίδιου και αυτοκυβέρνησης, σε μια δοσμένη μορφή κρατικής κυριαρχίας[7].
Κράτος και πολίτευμα αποτελούν άρα δύο αυτοτελείς και αυθύπαρκτες λογικά κατηγορίες του συνταγματικού δικαίου και της πολιτικής επιστήμης. Η αντιδιαστολή του είναι θεμελιώδους γνωσιο-θεωρητικής σημασίας[8], διότι αποδεσμεύει τη δημοκρατία από τον ορίζοντα του φιλελεύθερου κράτους αλλά και του εθνικού κράτους γενικά και μας επιτρέπει να την σκεφτούμε έξω ή πέρα από το κράτος και την κρατική εξουσία, στο πλαίσιο του οποίου γεννήθηκε εντούτοις και από το οποίο δύσκολα, είναι αλήθεια, μπορεί να αποκολληθεί. Το δημοκρατικό πολίτευμα διαθέτει, έτσι, νοηματική και ιστορική αυτοτέλεια σε σχέση με το κράτος, έστω και αν η αντιπροσωπευτική δημοκρατία συνδέθηκε ιστορικά και λογικά με το σύγχρονο, το εθνικό κράτος. Το μέλλον της όμως δεν εξαρτάται από αυτό. Άλλωστε η δημοκρατία γεννήθηκε στην Αθήνα σε μια Πόλη, που δεν ήταν κράτος και μπορεί κάλλιστα να νοηθεί χωρίς κράτος, στο πλαίσιο π.χ. μιας μετα-εθνικής πολιτικής κοινωνίας, της ευρωπαϊκής. Το κράτος προηγείται λογικά του πολιτεύματος και άρα και της δημοκρατίας. Η δημοκρατία προϋποθέτει λογικά την ύπαρξη κράτους.
Γι αυτό και θεωρούμε ατυχή επιστημονικά τον όρο δημοκρατικό κράτος, διότι συγχέει τη μορφή ενός κράτους, δηλαδή τον τρόπο συγκρότησης των τριών συστατικών στοιχείων του[9], με τον συγκεκριμένο τρόπο οργάνωσης και άσκησης της εξουσίας του, δηλαδή με τη μορφή του πολιτεύματος.
Θεμέλιο της δημοκρατίας δεν είναι, άλλωστε, η κρατική κυριαρχία αλλά η κυριαρχία του λαού, ο οποίος συντάσσεται από μόνος του σε πολιτικό υποκείμενο, αυτό-οργανώνεται εντός του κράτους, και ανάγεται ο ίδιος σε πηγή όλων των συντεταγμένων εξουσιών.
Μετά την κατάρρευση, το 1989, των καθεστώτων του κρατικού κομμουνισμού στην Ευρώπη και την εξαφάνιση της αποκαλούμενης «σοσιαλιστικής μορφής» κράτους, τα πρότυπα οργάνωσης της κρατικής εξουσίας έχουν απλοποιηθεί. Έχει, τελικά, επικρατήσει, το «φιλελεύθερο -αστικό κράτος» παγκοσμίως ως ιστορικά αναγκαία μορφή κράτους, που από άποψη εθνολογική είναι και εθνικό, ενώ έχει καθιερωθεί ως οικουμενικό πρότυπο οργάνωσης της εξουσίας του και διακυβέρνησης των πολιτικών κοινωνιών το «δημοκρατικό πολίτευμα» [10].
Η πρότυπη αυτή μορφή οργάνωσης της εξουσίας του κράτους και διακυβέρνησης του λαού, αντιπαρατίθεται προς κάθε άλλο σχετικό πρότυπο, στο οποίο οι σχέσεις εξουσίας και ατόμων δεν βασίζονται στη συναίνεση των πολιτών, ελεύθερα εκφρασμένη και δεν έχουν ως πηγή προέλευσής τους τη βούληση του λαού ως πολιτικής ενότητας, όπως είναι το μοναρχικό, το ολιγαρχικό, το θεοκρατικό ή το αυταρχικό πρότυπο εξουσίας.
Η δημοκρατία δεν συνιστά, επομένως, μορφή κράτους αλλά μορφή οργάνωσης και άσκησης της εξουσίας ενός συνταγματικού κράτους. Βρίσκεται πιο κοντά στη μορφή διακυβέρνησης, με την οποία πολλοί συγγραφείς την ταυτίζουν άλλωστε[11]. Είτε ως μορφή «οργάνωσης και άσκησης της κρατικής εξουσίας» εκληφθεί είτε ως «μορφή διακυβέρνησης ενός λαού», η δημοκρατία μπορεί και πρέπει να νοείται αποσυνδεμένη από το κράτος, που είναι μια μία μορφή αυτοδύναμης, ακαταγώνιστης ή ύπατης και δικαιικά μορφοποιημένης ή θεσμοποιημένης εξουσίας, που ασκείται σε μια ορισμένη χώρα στην οποία κατοικεί ένας ορισμένος λαός[12].
Η δημοκρατία έχει, σίγουρα, μέλλον μπροστά της. Το κράτος και μάλιστα το εθνικό είναι αμφίβολο. Είναι προορισμένο κάποτε να σβήσει.

Είναι εξάλλου χαρακτηριστικό το γεγονός ότι η φιλελεύθερη πλουραλιστική θεωρία της δημοκρατίας, αποφεύγει τον όρο κράτος και προτιμά στη θέση του όρου ‘δημοκρατικό κράτος’, τον όρο ‘δημοκρατική κοινωνία’. Μεταξύ των δύο υπάρχει, βέβαια, ουσιώδης διαφορά, όχι μόνον διότι ο πρώτος αναφέρεται στην οργάνωση του κράτους και της εξουσίας τους, ενώ ο δεύτερος στις ελευθερίες και στα δικαιώματα, που διαπερνούν την κοινωνία, αλλά επί πλέον διότι ο τελευταίος στηρίζεται σε, και σχηματίζεται από την αναγνώριση, ως συστατικών και βασικών της στοιχείων, των ατομικών και συλλογικών ελευθεριών, ενώ ο αρχικός, συνάπτεται με τη λαϊκή κυριαρχία και την πολιτική ελευθερία και γενικότερα στα δικαιώματα συμμετοχής στη λήψη των κρατικών αποφάσεων.
Ο όρος «δημοκρατική κοινωνία» έγινε οικείος και απέκτησε ειδική κανονιστική σημασία από τότε που η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου τον συμπεριέλαβε στην ρήτρα δικαιολόγησης περιορισμών στην άσκηση των δικαιωμάτων και ελευθεριών και πρόβλεψε ρητά σε περισσότερα άρθρα ότι είναι θεμιτό και δικαιολογημένο να λαμβάνονται και να επιβάλλονται σε ένα κράτος μέτρα περιοριστικά όταν αυτά είναι «αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία»[13].
Η λογική διάκριση «δημοκρατικού κράτους» και δημοκρατικής κοινωνίας» δεν οδηγεί ωστόσο στο συμπέρασμα ότι η Δημοκρατία και μαζί της η δημοκρατική εξουσία βρίσκεται εκτός του Κράτους ή πάνω από το κράτος. Αντίθετα, τόσο στην αρχαία Πόλη όσο και στα κράτη-έθνη η Δημοκρατία νοείται εντός του κράτους και μάλιστα προϋποθέτει την ύπαρξη κράτους. Αποτελεί και αυτή μια μορφή οργάνωσης της (πολιτικής) εξουσίας, στηρίζεται και διαμορφώνει σχέσεις εξουσίασης και η ιδεατή σύλληψή της ως ταύτιση κυβερνώντων και κυβερνωμένων συνιστά, απλώς, ένα ιδεώδες προς το οποίο οφείλει να τείνει ένα δημοκρατικό πολίτευμα. Συνιστά μια γενική κανονιστική αρχή, μια αξία με βάση την οποία θα πρέπει να οργανώνονται και να κρίνονται και αξιολογούνται οι εξουσίες ενός κράτους.

Ένας άλλος λόγος που επιβάλλει τη λογική αποσύνδεση της Δημοκρατίας από το Κράτος είναι ότι χάρη στην αντιδιαστολή αυτή μπορεί η λαϊκή κυριαρχία να στηθεί λογικά απέναντι ή κόντρα στην κρατική εξουσία και να έλθει ακόμη και σε αντιπαράθεση μαζί της. Θεμέλιο της δημοκρατίας δεν είναι άλλωστε η κρατική κυριαρχία αλλά η κυριαρχία του λαού, ο οποίος συντάσσεται από μόνος του, αυτό-οργανώνεται ασκώντας πρωτογενή συντακτική εξουσία και ανάγεται ο ίδιος, σε πηγή όλων των συντεταγμένων εξουσιών και σε υποκείμενο συλλογικό, που εννοεί να αυτό-προσδιορίζεται συλλογικά[14]. Συστατικό στοιχείο ενός κράτους και θεμελιώδης οργανωτική του αρχή είναι, αντίθετα, η κρατική κυριαρχία, με την εσωτερική και εξωτερική της διάσταση[15]. Η κυριαρχία δομεί την κρατική εξουσία ως δύναμη ανεξάρτητη και ακαταγώνιστη, με δυνατότητα να επιβάλλεται από μόνη της, αυτοδύναμα, κρατώντας για τον εαυτό της το μονοπώλιο της νομιμοποιημένης βίας. Η λαϊκή κυριαρχία μορφοποιεί οργανώνοντας την κρατική εξουσία με τρόπο ώστε η συγκεκριμένη συγκρότηση και άσκησή της να στηρίζεται στην λαϊκή θέληση ή συναίνεση. Αφετηρία και τέλος μιας δημοκρατικά δομημένης κρατικής κυριαρχίας είναι η βούληση του λαού, η λαϊκή κυριαρχία. Η κρατική κυριαρχία προσφέρει ασφαλή εστία στη λαϊκή κυριαρχία. Η λαϊκή κυριαρχία δίνει συγκεκριμένη μορφή, οριοθετεί, περιορίζει και κυρίως νομιμοποιεί δημοκρατικά την κρατική κυριαρχία.
Οι σχέσεις τους καταλήγουν στο τέλος να είναι αντιφατικές, διότι αν από τη μία μεριά κρατική κυριαρχία και λαϊκή κυριαρχία συνυπάρχουν, επειδή έχουν κοινή μήτρα και συναρθρώνονται σε ένα ενιαίο και, εν πολλοίς, αδιαχώριστο πλέγμα εξουσίας, από την άλλη, οι δύο θεμελιώδες και συστατικές αυτές αρχές του σύγχρονου κράτους συγκρούονται μεταξύ τους, αφού έχουν διαφορετική σύσταση και επιδιώκουν ανταγωνιστικούς, τελικά, σκοπούς. Γι΄αυτό και υπάρχει μία διαρκής ένταση και στις σχέσεις μεταξύ κράτους και δημοκρατίας[16]. Το κράτος, δύναμη ακαταμάχητη, απρόσωπη και θεσμοποιημένη, ενδιαφέρεται να διατηρεί και να επιβεβαιώνει καθημερινά την ισχύ και την υπεροχή του με όλα τα μέσα έχοντας ως κύριο σκοπό του την διαφύλαξη της ασφάλειας και της ειρήνης. Η δημοκρατία, που διέπεται από το ιδεώδες της αυτοκυβέρνησης του λαού, αντιστρατεύεται τον ετερόνομο, για την κοινωνία και τον λαό, κρατικό αυταρχισμό και τις μονομερείς, ετερόνομες ρυθμίσεις του. Το κράτος μπορεί άλλωστε, να συνυπάρξει με οποιοδήποτε πολίτευμα, ακόμη και με το πιο αυταρχικό, αρκεί να διατηρεί το μονοπώλιο της νομιμοποιημένης βίας και να μπορεί να επιβάλλεται με νόμους και διατάγματα. Η δημοκρατία, ως οργάνωση εξουσίας, συμβιβάζεται, αντίθετα, μόνον με μία μορφή εξαναγκασμού ή βίας, τη δημοκρατικά νομιμοποιημένη, αυτήν που στηρίζεται στη συναίνεση του λαού. Από τα προηγούμενα βγαίνει ότι τόσο οι δομές όσο και το τέλος του δημοκρατικού πολιτεύματος και του κράτους όχι μόνον δεν συμπίπτουν αλλά και συγκρούονται. Άλλωστε, η πλήρης εφαρμογή του δημοκρατικού ιδεώδους, που είναι, όπως είπαμε, η ταύτιση κυβερνώντων και κυβερνωμένων, συνεπάγεται την κατάργηση ή τον μαρασμό του κράτους. Το κράτος είναι ένα αναγκαίο κακό, μια αναγκαστική και ανυπέρβλητη προς το παρών οργάνωση της σημερινής κοινωνίας, η δημοκρατία ένα ιδεώδες πολίτευμα, ένα πολιτικό όραμα. Πρέπει για τον λόγο αυτό να μπορούμε να στοχαστούμε τη δημοκρατία ανεξάρτητα από το κράτος και να την αποσυνδέσουμε λογικά και θεσμικά από τον καταναγκαστικό εναγκαλισμό του[17].


Αντώνη Μανιτάκη

[1] Αριστοτέλης, Πολιτικά, III. 1281a 11-13. Οι όροι Πολιτεία και Πολίτευμα είναι αμετάφραστοι στις ξένες γλώσσες και αποδίδονται συνήθως με τον όρο Σύνταγμα Constitution, Polity, ή με τον όρο Republic, République, όσον αφορά την πρώτη, και regime ή régime, όσον αφορά το δεύτερο.
[2] Και αλλού σε άλλο χωρίο των Πολιτικών αναφέρει «(«έστι δε πολιτεία πόλεως τάξις των τε άλλων αρχών και μάλιστα της κυρίας πάντων. κύριον μεν γαρ πανταχού το πολίτευμα της πόλεως, πολίτευμα δε εστίν η πολιτεία» (Πολιτικά, 1278 b 8-11).
[3] Βλέπε τόμος Ι, παρ. σ.
[4] Ν.Ι. Σαρίπολος, ΠραγμΣυντΔίκ., 1851, σ. 84.
[5] Βλέπε Τι είναι κράτος, σ. 83 επ.
[6] Βλέπε και G. Mairet, Le libéralisme: présupposés et significations, Histoire des Idéologies, Hachette, 1978, σ. 166-170.
[7] Πρβλ., με διαφορετικά όμως κριτήρια, και G. Sartori, Democrazia. Cosa è, Milano, Rizzoli, 1993, σ. 208.
[8] Για τη διάκριση μορφής κράτους και πολιτεύματος, Τι είναι κράτος, σ. 71.
[9] Βλέπε αναλυτικότερα πιο πάνω
[10] Την απολύτως αναγκαία λογική και θεσμική διάκριση της δημοκρατίας από το κράτος δεν έκανε η κλασσική ούτε η νεώτερη μαρξιστική σκέψη με αποτέλεσμα να υποτιμά μονίμως τη δημοκρατία και να μην μπορεί να την δεί έξω ή ξέχωρα από το κράτος. Αντιπροσωπευτικό δείγμα της ασυγχώρητης αυτής υποτίμησης το πρόσφατο έργο του Ιταλού ιστορικού Luciano Camfora, La démocratie, Histoire d’une idéologie, Seuil, 2006. Από τον τίτλο και μόνον του έργου φαίνεται ότι ο συγγραφέας του αντιμετωπίζει την δημοκρατία ως «ιδεολογία» και την κατατάσσει στο ιδεολογικό εποικοδόμημα.
[11] Βλέπε ενδεικτικά τις σκέψεις του Ιταλού πολιτειολόγου, Giuseppe Duso, Intoduzione στο ‘Oltre la democrazia’, Carocci, Bari, 2004, σ.. 10-29, ο οποίος υποστηρίζει την άποψη ότι η δημοκρατία αποτελεί μορφή διακυβέρνησης και όχι εξουσίας.
[12] Βλέπε, Τι είναι κράτος, σ. 34, 73.
[13] Βλ. σχετικά, Γ. Βλάχος, Ο οικονομικός και κοινωνικός πλουραλισμός και η έννοια της «δημοκρατικής κοινωνίας», σε ‘Η δημοκρατική κοινωνία και ο πολίτης’, Εκδ. Παπαζήση, ά.χ. σ. 70, 98 και ειδικά για τη ρήτρα στην ΕυρΣΔΑ τη διδακτορική διατριβή του Γ. Πινακίδη, Η ρήτρα της δημοκρατικής κοινωνίας στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Θεσσαλονίκη, 2006.
[14] Βλέπε αναλυτικά για την έννοια και τον ορισμό της δημοκρατίας πιο κάτω σ.
[15] Για την κυριαρχία ως βασικό γνώρισμα του σύγχρονου κράτους και τις μεταμορφώσεις της βλ., αντί άλλων, G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, 1992, σ. 4 επ.
[16] Για τις σχέσεις δημοκρατίας και κράτους ή λαϊκής κυριαρχίας και κρατικής κυριαρχίας, βλ. συνοπτικά, D. Held, Democracy and Global Order, Stanford University Press, 1995, σ. 145-147, όπου και διάλογος με τον Rawls για το ίδιο θέμα.
[17] Την απολύτως αναγκαία λογική και θεσμική διάκριση της δημοκρατίας από το κράτος δεν έκανε η κλασσική ούτε η νεώτερη μαρξιστική σκέψη με αποτέλεσμα να υποτιμά μονίμως τη δημοκρατία και να μην μπορεί να την δεί έξω ή ξέχωρα από το κράτος. Αντιπροσωπευτικό δείγμα της ασυγχώρητης αυτής υποτίμησης το πρόσφατο έργο του Ιταλού ιστορικού Luciano Camfora, La démocratie, Histoire d’une idéologie, Seuil, 2006. Από τον τίτλο και μόνον του έργου φαίνεται ότι ο συγγραφέας του αντιμετωπίζει την δημοκρατία ως «ιδεολογία» και την κατατάσσει στο ιδεολογικό εποικοδόμημα.

Γ. ΠΑΠΑΔΗΜΗΤΡΙΟΥ[1]

Το φαινόμενο της έλλειψης κανονιστικών πράξεων υπάρχει σ’ όλες τις περιοχές που δραστηριοποιείται η κυβέρνηση και η διοίκηση. Η μη έγκαιρη έκδοσή τους οδηγεί στη ματαίωση ουσιαστικά της βούλησης του νομοθέτη. Με άλλα λόγια η κυβέρνηση παρακάμπτει τη Βουλή και επιβάλλει τη δική της αναρχική και αδιέξοδη βούληση του να μη συμπληρώνεται το θεσμικό πλαίσιο με τις προβλεπόμενες στο νόμο κανονιστικές πράξεις. Οι πράξεις δεν είναι απόρροια αναγκών που επισημαίνει ο Υπουργός, είναι απόρροια ρητής διατύπωσης στο νόμο και άρα τηρούν το νόμο και υπό την έννοια αυτή ακριβώς πρόκειται για ένα άκρως παθολογικό φαινόμενο, όπου η διοίκηση αντιστρατεύεται και ματαιώνει τη βούληση του νομοθέτη.

Τα παραδείγματα, στο ΥΠ.Ε.ΧΩ.ΔΕ είναι τόσα πολλά, που δεν μπορεί κανείς ούτε να τα εντοπίσει ούτε να τα αναδείξει. Πρόκειται για μία άναρχη περιοχή, κυριολεκτώ, η οποία περιφρονεί απολύτως τη βούληση του νομοθέτη. Πάρτε την οδηγία για τα νερά. Μήπως έχουμε εθνική νομοθεσία που εναρμονίζεται με την κοινοτική νομοθεσία; Δεν έχουμε καταδικαστεί για ορισμένες από τις πλημμέλειες που εντόπισε η επιτροπή; Και φυσικά όχι για όλες. Δεν έχουν παρέλθει τόσα χρόνια; Δεν έχουν παρέλθει οι προθεσμίες χάριτος και δεν έχουμε ακόμη εναρμονιστεί με την οδηγία; Τι περιμένουμε; Να σας πω παραδείγματα ων ο αριθμός ουκ έστι, στα οποία δεν είναι δυνατή η ανάπτυξη, παραγωγικής ή άλλης, ακόμη και φιλικής στο περιβάλλον, λόγω έλλειψης νομοθεσίας.

Ένα απλό παράδειγμα: Πώς θα γίνουν υδροηλεκτρικά έργα, όταν δεν υπάρχει σχέδιο διαχείρισης των υδάτων κάθε υδάτινης περιφέρειας, όταν όλα είναι διάτρητα και τα υπουργεία δίνουν άδειες για υδροηλεκτρικά έργα;

Δεύτερο παράδειγμα, οι υγρότοποι – αφήστε να μιλήσω γιατί είναι πολλές οι αμαρτίες που βαρύνουν το Υπουργείο Περιβάλλοντος.

Παρέστην ο ίδιος προσωπικά, κατόπιν παράκλησης του Πρωθυπουργού και με κόπο κάναμε μια σύσκεψη με συναρμόδιους Υπουργούς για να εναρμονίσουμε την ελληνική νομοθεσία στους υγροτόπους και δημοσιεύτηκε η υπουργική απόφαση του ’98.. Αυτή ήταν εν επιγνώσει συμβατική και απρόσφορη να εναρμονίσει την ελληνική με την κοινοτική νομοθεσία. Διαγράφηκε όμως μια καταγγελία και μια προσφυγή. Μας ήλθε όμως η αμέσως επόμενη. Διότι από την κοινότητα δεν γλυτώνεις. Όσο δε, γίνεσαι πιο αδύναμος, όπως είναι η σημερινή Ελλάδα, και αν θέλετε να το συζητήσουμε, τόσο περισσότερο δεν γλυτώνεις.

Δέστε τις εκκρεμότητες στο δικαστήριο. Αριθμείστε τες και εντοπίστε πόσες από αυτές είναι περιβαλλοντικές. Τι λέει το ΥΠ.Ε.ΧΩ.ΔΕ; Ο Υπουργός βεβαιώνει κάθε φορά τη Βουλή, όταν τίθεται θέμα, ότι το υπουργείο έχει προσαρμοστεί και έχει εναρμονίσει όλη την κοινοτική νομοθεσία. Να σας φέρω πρακτικά Βουλής. Με συγχωρείτε, τι κάνει το ΥΠ.Ε.ΧΩ.ΔΕ; Δηλαδή ο Υπουργός, ο Υφυπουργός, ο Γενικός Γραμματέας που δεν είναι εδώ. Έχουμε όλοι όσοι είμαστε παρόντες μια οξυμμένη περιβαλλοντική ευαισθησία. Ο καθένας από εμάς έχει μια προϊστορία στον αγώνα για την αειφόρο ανάπτυξη και την προστασία του περιβάλλοντος. Παρατηρούμε λοιπόν και διαπιστώνουμε ότι το ΥΠ.Ε.ΧΩ.ΔΕ από τη σκάλα του κακού οδηγείται στη σκάλα του χειρότερου. Ουδέποτε ήταν αναμάρτητο. Δεν θέλουμε να συγκαλύψουμε πληγές που υπήρχαν και σε περιόδους κυβερνήσεων από άλλους κομματικούς χώρους. Αυτή είναι η πραγματικότητα. Πώς να την αρνηθεί κανείς;

Εδώ βλέπουμε μια ολόκληρη περιοχή του υδάτινου ακίνητου πλούτου της χώρας, των λιμνών, και υγροτοπικών συστημάτων πλημμελώς ρυθμισμένη και πλήρως αναρχούμενη. Πλήρως αδιοίκητη. Μην μου πείτε ότι υπάρχουν φορείς διαχείρισης. Μην μου πείτε ότι οι φορείς διαχείρισης λειτουργούν. Μην μου πείτε ότι έχουν στοιχειωδώς τις πιστώσεις για να ανταποκριθούν στην αποστολή και τα καθήκοντά τους. Μην μου πείτε ότι τα μέλη των φορέων διαχείρισης δεν διορίζονται με κομματικά κριτήρια. Μην μου πείτε ότι δεν επιλέγονται για να μην διαχειριστούν τον φορέα. Μην μου πείτε ότι δεν έχουν κανένα τεχνολογικό εξοπλισμό. Μην μου πείτε ότι δεν έχουν αποκοπεί όλα τα προγράμματα έρευνας στην περιοχή του περιβάλλοντος. Πρέπει να απαντήσουμε όλοι. Και εμείς που είμαστε εκτός υπουργείου, αλλά και τα στελέχη που εκ της θέσεώς των στο υπουργείο, έχουν μεγαλύτερη ευθύνη.

Ποια είναι η θέση του αρμόδιου Υπουργού; Ποια είναι η στελέχωση του ΥΠ.Ε.ΧΩ.ΔΕ στον τομέα του περιβάλλοντος; Ένα τμήμα, αυτό του φυσικού περιβάλλοντος υπάρχει, και τρία των περιβαλλοντικών μελετών. Τίποτε άλλο.

Ζούμε σε μια κοσμογονία περιβαλλοντικού δικαίου, αναμόρφωσης των θεσμών, ευαισθητοποίησης της κοινωνίας των πολιτών και δεν έχουμε τα στοιχειώδη εργαλεία για να αντιμετωπίσουμε τα προβλήματα. Ποιος είναι ο υπεύθυνος, αν δεν είναι το υπουργείο;


[1] Παρέμβαση Γ.Παπαδημητρίου στην ημερίδα που διοργάνωσε στις 12-12-2008 ο Συνήγορος του Πολίτη, με θέμα: Η προστασία των λιμνών. Από τον κοινόχρηστο χαρακτήρα στη διαφύλαξη του οικοσυστήματος.

Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ

Γιώργος Παπαδημητρίου*

Η προστασία του περιβάλλοντος στη χώρα μας εγκαινιάσθηκε ουσιαστικά το 1975 με τη θέσπιση του πρωτοποριακού άρθρου 24 του Συντάγματος, οι διατάξεις του οποίου λειτούργησαν ως καταλύτης για την προώθηση νόμων και κανονιστικών πράξεων. Το περιβαλλοντικό δίκαιο εμπλουτίσθηκε επίσης με κοινοτικούς κανόνες, οι οποίοι από την αρχή της δεκαετίας του ’80 άρχισαν να διεισδύουν, θα έλεγε κανείς με ορμή, στην έννομη τάξη μας. Τέλος, διεθνείς συμβάσεις, με ευρεία ή περιορισμένη εμβέλεια, ενίσχυαν και αυτές με τη σειρά τους το σώμα των σχετικών κανόνων. ΄Ετσι αποκτήσαμε, παρά τα κενά και τις αντιφάσεις που συναντούμε αναπόφευκτα, μια σύγχρονη κατά βάση περιβαλλοντική νομοθεσία.
Η σημασία και η εμβέλεια των ορισμών του άρθρου 24 του Συντάγματος άργησε πάντως να αναδειχθεί. Τα πρώτα χρόνια της ισχύος του η νομοθετική κίνηση για την προστασία του περιβάλλοντος ήταν περιορισμένη. Το ίδιο ισχύει και για τη νομολογία των Δικαστηρίων, αφού οι περιβαλλοντικές υποθέσεις που καλούνταν να κρίνουν ήταν μάλλον λιγοστές. Επίσης, αν και η επιστημονική καλλιέργεια του περιβαλλοντικού δικαίου έκανε τα πρώτα δειλά της βήματα, δεν ήταν δυνατόν να γίνει σοβαρά λόγος για τη διαμόρφωση ειδικού κλάδου.
Η συμμετοχή της Ελλάδας στις Ευρωπαϊκές Κοινότητες από το 1981 αποτέλεσε ασφαλώς ορόσημο για τη θεαματική αύξηση των περιβαλλοντικών κανόνων. Η εναρμόνιση της νομοθεσίας μας προς το κοινοτικό δίκαιο έδωσε το έναυσμα για τη ρύθμιση περιοχών, στις οποίες ο νομοθέτης δεν είχε εκδηλώσει ως τότε ενδιαφέρον. Παράλληλα, θεσπίσθηκαν τα πρώτα σημαντικά εθνικά νομοθετήματα, όπως ο ν. 1650/1986 για την προστασία του περιβάλλοντος. Τέλος, η συχνότερη επίκληση και εφαρμογή των ορισμών του άρθρου 24 του Συντάγματος ιδίως από το Συμβούλιο Επικρατείας και οι προσπάθειες της επιστήμης για την αναζήτηση του κανονιστικού πλούτου που περιέκλειαν έδωσαν ώθηση στην καλλιέργεια του περιβαλλοντικού δικαίου.
Στην αρχή της δεκαετίας του ’90 είχαν έτσι δημιουργηθεί οι προϋποθέσεις για την πορεία προς την ενηλικίωση της προστασίας του περιβάλλοντος και του περιβαλλοντικού δικαίου. Καθοριστική τομή αποτελεί εν προκειμένω, κατά γενική παραδοχή, η υπαγωγή των περιβαλλοντικών υποθέσεων σε ειδικό σχηματισμό του Συμβουλίου Επικρατείας, το Ε΄ Τμήμα. Κατά τα πρώτα δέκα χρόνια της λειτουργίας του διαπλάστηκε ο κορμός της σχετικής νομολογίας του Δικαστηρίου. Αυτή με τη σειρά της έδωσε πλούσια εναύσματα στην επιστήμη, ενώ ο γόνιμος διάλογος θεωρίας και νομολογίας έθεσε στέρεες βάσεις για την παραπέρα ανάπτυξη του περιβαλλοντικού δικαίου.
Αν και η πρόοδος που συντελέσθηκε σε όλα τα επίπεδα ήταν σημαντική, η εφαρμογή των κανόνων του εξακολούθησε να παρουσιάζει μεγάλα προβλήματα και το άρθρο 24 του Συντάγματος να παρουσιάζει στην πράξη συχνά ισχνή κανονιστική εμβέλεια. Είχε ήδη διαφανεί ότι η παραπέρα διείσδυση της νέας γενιάς κοινοτικών κανόνων και η εξειδίκευση της νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας δεν αρκούσαν από μόνες τους για την αποτελεσματική αντιμετώπιση των προβλημάτων που συσσωρεύονταν. Εκτός αυτού, η ένταση στη σχέση αφενός ιδιοκτησίας και περιβάλλοντος και αφετέρου ανάπτυξης και αειφορίας άρχισε να προσλαμβάνει απτό περιεχόμενο και να απασχολεί ολοένα και περισσότερο την πολιτική.
Η αναθεώρηση του Συντάγματος το 2001 έδωσε λαβή για την πιο έντονη συζήτηση που έγινε ώς σήμερα στη χώρα μας σχετικά με την προστασία του περιβάλλοντος. Ενώ η κυβέρνηση επιδίωκε να προωθήσει ρυθμίσεις για τον «εξορθολογισμό» ορισμένων διατάξεων του άρθρου 24, οι περιβαλλοντικές οργανώσεις πέτυχαν να συμπτύξουν ένα ισχυρό κοινωνικό μέτωπο για να εκφράσουν την αντίθεσή τους σε κάθε τροποποίησή του. Από την αντιπαράθεση αυτή κερδισμένη βγήκε η προστασία του περιβάλλοντος, αφού το Σύνταγμα περιέλαβε φιλικότερες προς αυτήν ρυθμίσεις.
Η ανακίνηση της αναθεώρησης του άρθρου 24 τον Ιανουάριο του 2006 έθεσε πάλι επί τάπητος την προστασία που επιφυλάσσει το Σύνταγμα στο περιβάλλον. Η ιστορία έμοιασε προς στιγμήν να επαναλαμβάνεται με όρους ανάλογους με εκείνους που γνωρίσαμε την περίοδο 1999-2001. Τη φορά αυτή η πρόταση προέβλεπε μάλιστα την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου, η οποία ως στόχο είχε, μεταξύ των άλλων, την αποδυνάμωση της δικαιοδοσίας σε περιβαλλοντικά ζητήματα του Συμβουλίου Επικρατείας και ιδίως του Ε΄ Τμήματος.
Η πρωτοβουλία αυτή είχε όμως άδοξο τέλος. Μια ακόμη πολιτική σκιαμαχία αποδείχθηκε έτσι μάταιη. Είναι καιρός να συνειδητοποιήσουμε ότι η αναθεώρηση του Συντάγματος δεν συμβάλλει στην αντιμετώπιση των οξυμένων περιβαλλοντικών προβλημάτων. ΄Εφταιξε μήπως το Σύνταγμα που δεν προωθήθηκε η χωροταξική αναδιοργάνωση της χώρας, η πολεοδομική ανασυγκρότησή της, η κατάρτιση δασικών χαρτών και η σύνταξη δασολογίου, η διαφύλαξη του δασικού πλούτου, η αειφορική διαχείριση ευαίσθητων οικοσυστημάτων και η προστασία των μνημείων; Μήπως οι παραπάνω σκοποί δεν είναι πρωταρχικό μέλημα κάθε σύγχρονης πολιτείας; Ένα πράγμα είναι βέβαιο, ότι η μη ικανοποίησή τους δεν μπορεί να αποδοθεί στο Σύνταγμα.
Από όσα αναφέρθηκαν προκύπτει ότι για τη διαχείριση του περιβάλλοντος και την αειφόρο ανάπτυξη ισχύουν παράλληλα εθνικοί, κοινοτικοί και διεθνείς κανόνες. Αν και διαπιστώνουμε ακόμη κενά, ασάφειες και ανεπάρκειες, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι τα τελευταία χρόνια έχει επιτευχθεί σημαντική πρόοδος στην περιβαλλοντική νομοθεσία. Προβλήματα, και μάλιστα εκρηκτικά, συναντούμε όμως κατά την εφαρμογή των σχετικών κανόνων στην πράξη.
Οι επισημάνσεις που προηγήθηκαν για το περιβαλλοντικό Σύνταγμα επιβάλλουν να σκεφθούμε ορισμένα πράγματα από την αρχή, αποτελούν δε το έναυσμα όχι μόνο για την ανάδειξη του κανονιστικού περιεχομένου του αλλά και την πλήρη εφαρμογή του στην πράξη. Η προστασία του περιβάλλοντος και η αειφόρος ανάπτυξη είναι πρωταρχικό μέλημα κάθε σύγχρονης Πολιτείας. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι το μεγάλο χάσμα μεταξύ κανόνων και εφαρμογής τους οφείλεται στις αδυναμίες του πολιτικού και του διοικητικού μας συστήματος. Ελπίζω να συμφωνούμε όλοι ότι ήρθε η ώρα να γυρίσουμε σελίδα και να αλλάξουμε παράδειγμα.

Για το σκοπό αυτό ο ΄Ομιλος Αριστόβουλος Μάνεσης εγκαινιάζει, με την παρότρυνση του συναδέλφου Αντώνη Μανιτάκη, στο ιστολόγιο http://www.manesis.blogspot.com/, μια ανοικτή και δημιουργική επιστημονική συζήτηση. Καλούμε όλους όσους νοιάζονται για τα περιβαλλοντικά μας πράγματα να αποστείλουν τις γνώμες και τις συμβολές τους με επίκεντρο το περιβαλλοντικό Σύνταγμα και την πραγμάτωση μιας ισόρροπης αειφόρου ανάπτυξης.

* Καθηγητής του Πανεπιστημίου Αθηνών.

Εισαγωγικό σημείωμα

του

Αντώνη Μανιτάκη,

Προέδρου του Ομίλου ‘Αριστόβουλος Μάνεσης’

Ο Όμιλος “Αριστόβουλος Μάνεσης” ανταποκρινόμενος στις ηλεκτρονικές απαιτήσεις των καιρών σχεδιάζει να «στήσει» τη δική του ιστοσελίδα, αρχίζοντας από τη δημιουργία του παρόντος ιστολογίου (blog), ενός ηλεκτρονικού βήματος επιστημονικών συζητήσεων και διαλόγου για τα μέλη και τους φίλους του Ομίλου πάνω σε επίκαιρα και αμφιλεγόμενα ζητήματα συνταγματικής θεωρίας και πράξης.
Η ιστοσελίδα ανοίγει σε αυτή της τη μορφή, δοκιμαστικά, με ένα θέμα καυτό, που έχει προκαλέσει αντιδράσεις και αντιπαραθέσεις: το νομοσχέδιο για το Σύμφωνο Ελεύθερης Συμβίωσης και τον γάμο μεταξύ ομόφυλων. Με αφετηρία το νομοσχέδιο αυτό ξεκινάμε τη συζήτηση με δύο αρχικά, σύντομες, τοποθετήσεις, του Τάκη Βιδάλη και της Αθηνάς Κοτζάμπαση, γραμμένες ειδικά για την ιστοσελίδα. Οι τοποθετήσεις είναι επικεντρωμένες, ενόψει κυρίως του Συμφώνου, στην έννοια και στον ορισμό του γάμου και της οικογένειας και επιχειρούν να απαντήσουν στο ερώτημα, αν υπάρχει συνταγματική έννοια του γάμου και της οικογένειας ή μήπως οι έννοιες αυτές είναι για το Σύνταγμα έννοιες-πλαίσιο, ανοικτές στο νομοθέτη και στις κοινωνικές αντιλήψεις περί γάμου και οικογένειας της εποχής. Παράλληλα αντιμετωπίζονται και τα ζητήματα που ανακύπτουν από την τέλεση γάμου μεταξύ ομόφυλων, όπως το υποστατό, έγκυρο ή άκυρο ενδεχομένως ενός τέτοιου γάμου υπό το ισχύον καθεστώς του Αστικού Κώδικα.
Καλούμε τα μέλη και τους φίλους να συμβάλουν στον εμπλουτισμό της συζήτησης με θέσεις και αντιπαραθέσεις, τεκμηριωμένες, βασισμένες σε επιχειρήματα δικαιο-πολιτικά.
Την ευθύνη και την επιλογή των κειμένων αναλαμβάνει προσωρινά, συλλογικά, το Συντονιστικό Συμβούλιο του Ομίλου, μέχρι να πάρει οριστική μορφή η ηλεκτρονική σελίδα και διευκρινιστεί η νομική της υπόσταση. Την ευθύνη υλοποίησης έχει προσωρινά η Λίνα Παπαδοπούλου, Λέκτορας Συνταγματικού Δικαίου στο Α.Π.Θ.


Θεσσαλονίκη, 2 Ιουνίου 2008

Οι (ερωτικές) «ζωές των άλλων»
Δικαίωμα γάμου και σεξουαλική ελευθερία
του Στέργιου Μήτα
Υποψ. Διδάκτορα Φιλοσοφίας του Δικαίου, Α.Π.Θ.

Στις αράδες της καντιανής Θεωρίας Δικαίου ο γάμος δε δικαιώνεται από το γυμνό συμβατικό γεγονός [“pacto”] ούτε από την ίδια την εμπειρική πρόκριση ενός «έγγαμου» βίου [“facto”]: Ο γάμος, ως κανονιστική επιταγή του ίδιου του Καθαρού Λόγου [“lege”], δικαιώνει (και δικαιώνεται από) την καθολική και αυτοπροαίρετη δέσμευση δύο προσώπων.[1] Στα ίδια τα περιθώρια, λοιπόν, της καντιανής σκέψης (που είναι –άλλωστε– και τα όρια της σκέψης της εποχής του), διαγράφεται βαθμηδόν μια κρίσιμη ιδέα «αυτόνομου σεξουαλικού υποκειμένου». Αναδιατυπώνοντας την καντιανή προσέγγιση, μπορούμε ευχερώς να διεκδικήσουμε, εντός και εκτός (πλέον) των ορίων του γάμου, την αυτοκατανόηση κάθε ανθρώπου ως φορέα ίσης σεξουαλικής ελευθερίας. Για τη διαλεκτική, άλλωστε, συνοίκηση ισότητας και ελευθερίας στο σεξουαλικό πεδίο συνηγορεί και η παράφραση ενός (έτσι και αλλιώς) πολύπαθου αφορισμού: «Σεξουαλική ελευθερία είναι πριν απ’ όλα η ελευθερία αυτών που ασκούν τη σεξουαλικότητά τους διαφορετικά».[2]
Έχει υποδειχθεί επαρκώς, εντός και εκτός νομικών κύκλων, ότι ανάμεσα στους όρους σύναψης έγκυρου γάμου υπό τον ελληνικό Αστικό Κώδικα δεν αναγράφεται και η διαφορετικότητα φύλου των μελλονύμφων. Η απάντηση, βέβαια, στο εάν είναι de lege lata (ήδη) δυνατή η τέλεση γάμου ομοφύλων δεν είναι δυνατόν να έλκεται από την απουσία σχετικής προϋπόθεσης στα αρ. 1350 επ. ΑΚ. Η σχετική φιλολογία ανακυκλώνεται γύρω από ένα βαρυτικό κέντρο, εξίσου απρόσφορο και κηδεμονικό: την ερμηνευτική μας ματιά δεν πρέπει να θαμπώνει ούτε το θετικό επίχρισμα του «γράμματος» ούτε το φωτοστέφανο του «ιστορικού νομοθέτη». Η «γηραιά Νομική» πρέπει κάποτε να ορθοποδήσει –και ουδόλως να σκοντάφτει σ’ ένα βαθύρριζο κομφορμισμό που αποτελεί, ακριβώς, την κρυμμένη φόδρα των επιχειρημάτων αυθεντίας.
Υποστηρίζεται ότι οι σχετικές διατάξεις του Συντάγματος και του Αστικού Κώδικα είναι αρκούντως «σιβυλλικές» και χρήζουν (ως εκ τούτου) ερμηνείας. Και όμως: το νόημα κάθε διάταξης, ακόμα και της πλέον σαφούς, ανασυντίθεται και διεκδικείται (ακριβώς) ως προϊόν ερμηνείας. Η κυρίαρχη θέση ατυχώς έλκει από την αρχή της διάκρισης των εξουσιών μια ιδιότυπη κατανομή αρμοδιοτήτων: ανάμεσα στο νομοθέτη-διερμηνευτή της «λαϊκής βούλησης» και το δικαστή-διερμηνευτή της «βούλησης του νομοθέτη». Όχι, η ερμηνεία δεν είναι απλή αναμετάδοση (και μάλιστα δεύτερου βαθμού): η ανασυγκρότηση της ratio legis (οφείλει να) γίνεται με βάση σκοπούς που θα όφειλε να επιδιώκει ένας έλλογος νομοθέτης και όχι ο νομοθέτης-«κινηματογραφιστής» των εκάστοτε κοινωνικών αντιλήψεων. Την ερμηνεία του δικαίου, εξάλλου, δεν είναι δυνατόν να χρωματίζουν στοιχεία που κείνται εκτός του δικαίου: το (κανονιστικό) περιεχόμενο του γάμου δεν θα υπαγορευθεί ούτε από τη διαχρονική «λόγια» αυθεντία (κλασικά εγχειρίδια οικογενειακού δικαίου) ούτε από το εφήμερο «μέσο» αίσθημα (βούληση της πλειοψηφίας).
Το δικαίωμα στο γάμο θα μπορούσε να ορισθεί ως το δικαίωμα νομικής «επένδυσης» των οικείων σχέσεων ανάμεσα σε δύο πρόσωπα –για όσο διάστημα τους ενώνουν δεσμοί αγάπης, οικειότητας και αλληλεγγύης. Σε αυτό, ακριβώς, το σημείο και μόνο δια της αποσύνδεσης από την αναπαραγωγή, μπορούμε να το κατανοήσουμε και ως δικαίωμα «κυκλωτικό» της σεξουαλικής ελευθερίας.[3] Πράγματι, το «δικαίωμα στο γάμο» (ελευθερία επιλογής συζύγου) και η «σεξουαλική ελευθερία» (ελευθερία σεξουαλικής αυτοδιάθεσης) δε διασταυρώνονται από άποψη περιεχομένου˙ φωτίζονται κανονιστικά, ωστόσο, από την ίδια εστία: τη lato sensu προσωπική ελευθερία του αρ. 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Κάτι που –τηρουμένων των αναλογιών– επισημαίνεται και στην υπόθεση Van Oosterweijck κατά Βελγίου: η άρνηση αποδοχής της σεξουαλικής ταυτότητας του προσφεύγοντος, καταλήγει η Επιτροπή, παρελκύει μεταξύ άλλων και την απόλαυση του δικαιώματος γάμου (αρ. 12 ΕΣΔΑ), ακριβώς διότι «η έννοια της ιδιωτικής ζωής, όπως περιλαμβάνεται στο αρ. 8 […] περιλαμβάνει επίσης το δικαίωμα στη σύναψη και τη διατήρηση σχέσεων με άλλα ανθρώπινα όντα, ιδίως στο συναισθηματικό τομέα, για την ανάπτυξη και την εκπλήρωση της προσωπικότητας του καθενός».[4] Η «αποκεντρωμένη» σεξουαλικότητα, ο «καθαρός» γάμος, αποκαθηλωμένοι εξίσου από αναπαραγωγικές ή άλλες δεσμεύσεις, αποτελούν εντέλει παραλλαγές πάνω στο πολυφωνικό μοτίβο της προσωπικής ελευθερίας.
Η ισότητα σεξουαλικού προσανατολισμού δεν προκύπτει ευθέως από τη σεξουαλική ελευθερία· επικοινωνεί με αυτήν περιφερειακά ως αρχή της μη-διάκρισης λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού.[5] Με ενεργοποίηση, εξάλλου, ενός σύγχρονου συνταγματικού ιδιώματος, η ισότητα των φύλων ευχερώς μεταφράζεται σε: αποκλεισμό γέννησης προνομιών με άξονα το φύλο. Συνιστά, λοιπόν, (αθέμιτη) διακριτική μεταχείριση των ομόφυλων ζευγαριών ο πρακτικός εκτοπισμός τους από το δικαίωμα γάμου; Πράγματι, με τελολογική κατανόηση του σύγχρονου νοήματος του γάμου (: ο γάμος θεμελιώνεται στη βούληση –και μόνο– των ζευγαριών να ζήσουν μαζί), επιχειρήματα αρχών (: η αρχή της ισότητας διατρέχει οριζόντια τις οικογενειακές σχέσεις) και ερμηνευτική αναγωγή στο Σύνταγμα (: αρ. 4 και αρ. 5 του Συντάγματος), η προκείμενη διακριτική μεταχείριση απολήγει σε αναμφίβολη διάκριση λόγω φύλου όσο και διάκριση λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού. Κοντολογίς, οφείλει να αναπροσανατολιστεί και η ερμηνεία των αρ. 1350 επ. του Αστικού Κώδικα: οι γάμοι μεταξύ προσώπων ίδιου φύλου οφείλουν να γίνουν δεκτοί ήδη υπό την τρέχουσα αστική νομοθεσία.



Στέργιος Μήτας




[1] Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs II: Doctrine du droit/Doctrine de la vertu, trad. Alain Renaut, Flammarion, Paris, 1994, σσ. 77 – 81
[2] Ρόζα Λούξεμπουργκ, Ρωσική Επανάσταση, μτφ. Α. Στίνας, δ’ έκδοση, εκδ. Ύψιλον, σσ. 69 – 70
[3] Βλ. και Serge Regourd: Sexualité et libertés publiques σε Jacques Poumarede – Jean-Pierre Royer (dir.), Droit, Histoire et Sexualité, Publications de l’espace juridique, Paris, 2002, σ. 320
[4] Έκθεση Van Oosterweijck, αρ. 7654/76, 01.03.1979, σειρά Β, αρ. 36
[5] Για τις αποχρώσεις ανάμεσα σε «σεξουαλική ελευθερία» και «ισότητα σεξουαλικού προσανατολισμού» βλ. και Robert Wintemute: «De l’égalité des orientations sexuelles à la liberté sexuelle» σε Daniel Borrillo, Danièle Lochak (dir.), La liberté sexuelle, PUF, Paris, 2005, σσ. 161 – 186

Το δικαίωμα στο γάμο και το σύμφωνο συμβίωσης των ομόφυλων ζευγαριών

Φάκελος

Γάμος ομόφυλων προσώπων
σημείωμα του Τάκη Βιδάλη

I. ΓΕΝΙΚΑ

Ο γάμος μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου δεν ρυθμίζεται με ειδικό νομοθέτημα στην έννομη τάξη μας. Ο Αστικός Κώδικας, ωστόσο, δεν αποκλείει ένα τέτοιο ενδεχόμενο, καθώς η διαφορά του φύλου δεν συγκαταλέγεται στους όρους για την έγκυρη σύναψη γάμου. Πράγματι, με τη μεταρρύθμιση του Οικογενειακού Δικαίου και την εισαγωγή της ισότητας των φύλων στις οικογενειακές σχέσεις (ν. 1329/1983), ο νομοθέτης κατήργησε την παλαιότερη αναφορά στους όρους «άνδρας»/ «γυναίκα» (για τον γάμο) και «πατέρας»/ «μητέρα» (για την οικογένεια), καθιερώνοντας τους ενιαίους όρους «σύζυγοι» και «γονείς», αντίστοιχα (οι όροι «πατέρας»/ «μητέρα» διατηρήθηκαν μόνον στο δίκαιο της συγγένειας, όπου ο βιολογικός δεσμός του παιδιού με καθέναν από τους γονείς είναι κρίσιμος).
Για τη σύναψη του γάμου ειδικότερα προβλέπονται ως αναγκαίοι όροι (άρθ. 1350 επ. Α.Κ.)
- η συμφωνία των μελλονύμφων (με αυτοπρόσωπες δηλώσεις, χωρίς αίρεση ή προθεσμία)
- η συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας
- η δικαιοπρακτική ικανότητα των μελλονύμφων
- η έλλειψη κωλυμάτων α) από γάμο που δεν έχει λυθεί, β) από συγγένεια μεταξύ των μελλονύμφων και γ) από υιοθεσία μεταξύ των μελλονύμφων
- η προηγούμενη γνωστοποίηση του γάμου

Οι όροι αυτοί είναι αποκλειστικοί, δηλαδή οι μόνοι που απαιτούνται σχετικά, καθώς η σύναψη γάμου αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα (άρθ. 21 παρ. 1 Σ., άρθ. 12 Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) και επομένως δεν επιδέχεται προληπτικούς περιορισμούς, πέρα από όσους προβλέπει ρητά ο νομοθέτης.

Η διαπίστωση της συνδρομής των παραπάνω όρων επιβεβαιώνεται με τη χορήγηση της άδειας γάμου από τον δήμαρχο (ή πρόεδρο της κοινότητας) της τελευταίας κατοικίας καθενός από τους μελλονύμφους. Πρόκειται, εδώ, για δέσμια αρμοδιότητα του δημάρχου, ο οποίος δεν έχει περιθώρια ούτε να επιβάλλει πρόσθετους κατά την κρίση του όρους για τη χορήγηση της άδειας (π.χ. πιστοποίηση της υγείας των συζύγων, της περιουσιακής τους κατάστασης κ.λπ.) ούτε, φυσικά, να εξαρτήσει την τελευταία από εκτιμήσεις για τη σκοπιμότητα ενός συγκεκριμένου γάμου (π.χ. το αν θα είναι «λευκός», αν θα αποκτηθούν παιδιά κ.λπ.). Ο δήμαρχος υποχρεούται να χορηγήσει την άδεια, εφ’ όσον διαπιστώσει ότι οι παραπάνω -και μόνον- όροι ικανοποιούνται.

Όταν αυτό συμβαίνει, ο δήμαρχος έχει ενεργήσει σε απόλυτη συμμόρφωση με την αρχή της νομιμότητας, η οποία εξειδικεύεται εδώ ως δέσμια αρμοδιότητά του και επιτάσσει οι διοικητικές πράξεις να βασίζονται σε όσα προβλέπει ρητά ο νόμος. Αποκλείεται, επομένως, η απόδοση σε αυτόν πειθαρχικής (βλ. άρθ. 142 παρ. 2 ΚΔΚ) ή άλλης νομικής ευθύνης, για τη χορήγηση άδειας σε ομοφύλους, καθώς όχι απλώς η διαφορά του φύλου δεν συγκαταλέγεται στους παραπάνω όρους της σύναψης γάμου, αλλά ούτε η νομολογία έχει αποφανθεί σχετικά..

Ενδεχόμενη άρνηση για τη χορήγηση της άδειας, λόγω αμφιβολίας για το αν η διαφορά φύλου «υπονοείται» από τον νομοθέτη ή όχι, μπορεί να προσβληθεί δικαστικά, τόσο στα πολιτικά δικαστήρια όσο και στο Συμβούλιο της Επικρατείας.


ΙΙ. ΕΙΔΙΚΑ: Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΔΙΑΣΤΑΣΗ ΤΟΥ ΖΗΤΗΜΑΤΟΣ

Το βασικό επιχείρημα όσων δεν δέχονται ότι ο Α.Κ. αναγνωρίζει τον γάμο ομοφύλων, επικαλείται το «αυτονόητο» της διαφοράς του φύλου στην ίδια την έννοια του γάμου. Κατά την άποψη αυτή, ο Α.Κ. δεν μνημονεύει το φύλο στις σχετικές διατάξεις επειδή κάτι τέτοιο θα ήταν απλώς περιττό. Το σφάλμα εδώ είναι, πρώτα, λογικό (λήψη του ζητουμένου). Κυρίως όμως είναι ουσιαστικό, όπως εξηγείται αμέσως.

Η έννοια του γάμου στο Σύνταγμα περιλαμβάνει ορισμένα «δομικά στοιχεία» ή «αρχές» (Strukturprinzipien) που, εφ’ όσον συντρέχουν σωρευτικά, τον διακρίνουν από άλλα μορφώματα. Αυτά είναι οπωσδήποτε τρία: η συμφωνία για διαρκή συμβίωση (διάκριση από εφήμερες σχέσεις), η τυπική σύναψη (διάκριση από ελεύθερες ενώσεις) και η απουσία σκοπών (διάκριση από την οικογένεια). Αν υποτεθεί ότι στα δομικά στοιχεία συμπεριλαμβάνεται και η διαφορά φύλου, τότε πρέπει να εξηγηθεί γιατί ισχύει κάτι τέτοιο.
Μόνη λογική εξήγηση είναι η αναγκαία σύνδεση του γάμου με την οικογένεια, η απόδοση σε αυτόν του σκοπού απόκτησης (και ανατροφής) παιδιών. Όσο ο γάμος αποτελούσε νομικά τη μόνη βάση της οικογένειας (και, γι’ αυτό, είχε θεωρηθεί «θεσμός» και όχι «σύμβαση»), κάτι τέτοιο μπορούσε βάσιμα να υποστηριχθεί. Ήδη όμως, από τη δεκαετία του ‘70, η κρατούσα γνώμη αποσυνδέει τον γάμο από την απόκτηση παιδιών (και κάθε άλλο σκοπό – βλ. το τρίτο δομικό στοιχείο), κάτι που έχει επιβεβαιώσει (εκτός της νομοθεσίας) και η νομολογία διεθνώς, αναγνωρίζοντας τη de facto (= χωρίς γάμο) οικογένεια.
Άρα η διατήρηση της διαφοράς του φύλου στα δομικά στοιχεία αποδεικνύεται έωλη: αν ο νομοθέτης του Α.Κ., εν έτει 1983, δεν αναφέρεται στη διαφορά φύλου, το κάνει επειδή συνειδητά συμμορφώνεται με το Σύνταγμα, τα διεθνή κείμενα και τη διεθνή νομολογία. Εφ’ όσον αποφασίσει διαφορετικά, πρέπει να αλλάξει τον Α.Κ.

Το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ πράγματι αναφέρεται σε «άνδρα» και «γυναίκα» αναγνωρίζοντας τη σύναψη γάμου ως θεμελιώδες δικαίωμα. Ωστόσο:
α) Αφ’ ενός το ίδιο άρθρο συνδέει επίσης γραμματικά τον γάμο με την δημιουργία οικογένειας, κάτι που πάντως δεν εμπόδισε καθόλου το ΕΔΔΑ να αναγνωρίσει ότι και η de facto οικογένεια καλύπτεται εδώ (Marckx κ.λπ.). Επομένως, η εμμονή στη γραμματική ερμηνεία ενός κειμένου σχεδόν 60 ετών δεν πείθει πολύ.
β) Στην υπόθεση Goodwin (transsexuals), το ΕΔΔΑ δέχθηκε ότι η πλήρης αδυναμία σύναψης γάμου λόγω αναντιστοιχίας της ληξιαρχικής εγγραφής (δηλαδή της «εικόνας») του φύλου ενός προσώπου με τα πραγματικά του χαρακτηριστικά (που είναι τόσο βιολογικά όσο και ψυχολογικά) σημαίνει παραβίαση του άρθρου 12. Δεν υπάρχει κανένας λόγος να μην ισχύσει το ίδιο και για τους ομόφυλους, καθώς και εκείνοι εμποδίζονται ουσιαστικά στη απόλαυση του δικαιώματος, επειδή η «εικόνα» τους δεν αντιστοιχεί με την ψυχοσυναισθηματική τους συγκρότηση. Επομένως, σε περίπτωση άρνησης των εθνικών δικαστηρίων να δεχθούν το δικαίωμα γάμου των ομοφύλων, το ΕΔΔΑ θα μπορούσε να επιληφθεί σε αυτή τη βάση (και μάλιστα χωρίς να εμποδίζεται από το περιθώριο ευχέρειας των εθνικών εννόμων τάξεων, όπως άλλωστε δέχθηκε mutatis mutandis και στην παραπάνω υπόθεση).

Το κρίσιμο συνταγματικό ζήτημα που ανακύπτει είναι αν, κάνοντας λόγο για θεμελιώδη δικαιώματα, εννοούμε ότι αποκλείεται απολύτως (απολύτως!…) η στέρηση οποιασδήποτε πρακτικής δυνατότητας απόλαυσης από τα υποκείμενά τους, αποκλείεται δηλαδή η απλώς «ονομαστική» κτήση τους.
Το ζήτημα του γάμου – και γενικά των σχέσεων ιδιωτικότητας – όπου φαίνεται εντελώς παράλογο να υποχρεώσουμε κάποιον να αλλάξει τις επιθυμίες και την ίδια την ψυχοσύνθεσή του προκειμένου να μπορεί να ασκήσει ένα δικαίωμα -, αποτελεί μόνον την αρχή αυτού του προβληματισμού. Ίσως βρισκόμαστε στην αρχή μιας εποχής όπου το ζήτημα θα προκύψει και με άλλα θεμελιώδη δικαιώματα, ιδίως εκείνα που αφορούν την ελευθερία της συνείδησης και της έκφρασης.

«Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» και γάμοι προσώπων του ίδιου φύλου.

- Μια πρώτη προσέγγιση-

Της Αθηνάς Κοτζάμπαση, Αναπλ. Καθηγήτριας Αστικού Δικαίου

Με αφορμή το νομοσχέδιο που παρουσίασε, κυρίως στο δημοσιογραφικό κόσμο, ο Υπουργός Δικαιοσύνης και με βάση κυρίως το δημοσιευμένο κείμενο της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής (ΧρΙΔ Μάρτιος 2008. 282-283), άνοιξε ένας διάλογος γύρω από το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» και γενικότερα τη νομική κατοχύρωση της «κοινής συμβίωσης» ανάμεσα σε άτομα που είναι διαφορετικού φύλου. Παράλληλα, λόγω της αδιαφορίας ή της άρνησης της Πολιτείας για τη θεσμική κατοχύρωση της κοινής συμβίωσης και ανάμεσα σε πρόσωπα του ίδιου φύλου, τέθηκε το ερώτημα αν τα άτομα του ίδιου φύλου μπορούν να συνάψουν έγκυρα γάμο, δηλαδή τέθηκε το ζήτημα αν η διαφορά του φύλου αποτελεί προϋπόθεση για την έγκυρη σύναψη (πολιτικού) γάμου
Τα θέματα που γεννήθηκαν προς συζήτηση είναι πολλά αλλά θα προσπαθήσω να τα συνοψίσω σε τρεις ενότητες :
(α) τι ισχύει μέχρι σήμερα (de lege lata),
(β) τι θα πρέπει να ρυθμιστεί (de lege ferenda) και
(γ) ορισμένες παρατηρήσεις στο δημοσιευμένο νομοσχέδιο (ΧρΙΔ)

(α). Ο αστικός κώδικας στο τέταρτο βιβλίο, που περιλαμβάνει τις διατάξεις του οικογενειακού δικαίου, δεν δίνει -και ορθά- τον ορισμό του γάμου και της οικογένειας αλλά αφήνει τα θέματα αυτά στη θεωρία του οικογενειακού δικαίου, η οποία προσπαθεί να τα συνδέσει με την εξελισσόμενη κοινωνική πραγματικότητα.
Το ζήτημα αν ο γάμος είναι θεσμός δεδομένος από τη φύση ή είναι μια (κοινή) σύμβαση του αστικού δικαίου, όπως π. χ. η μίσθωση πράγματος, που διαμορφώνεται ελεύθερα από τους συμβαλλόμενους, απασχολεί περισσότερο από μια εκατονταετία τη θεωρία του οικογενειακού δικαίου. Τα ζητήματα αυτά συζητήθηκαν ξανά με τις μεταρρυθμίσεις των οικογενειακών δικαίων στην Ευρώπη (Γαλλία 1975, Γερμανία 1977, Αγγλία 1979) ενόψει της φιλελευθεροποίησης του διαζυγίου και η ενίσχυση του συμβατικού στοιχείου του γάμου αποτυπώνεται πλήρως στο θεσμό του συναινετικού διαζυγίου.
Ωστόσο, ως προς την κατάρτιση της αστικής σύμβασης του γάμου, ισχύουν ως αυτονόητα και δεδομένα δύο στοιχεία: πρώτον, ότι οι συμβαλλόμενου είναι διαφορετικού φύλου και δεύτερον ότι η σύμβαση καταρτίζεται ισοβίως, δηλαδή για ένα απεριόριστο χρονικό διάστημα που οδηγεί στη λύση του με θάνατο ή διαζύγιο, χωρίς να είναι δυνατός ο χρονικός περιορισμός του κατά το χρόνο κατάρτισης, π.χ. να τελείται γάμος που θα διαρκεί ένα, δύο ή τρία χρόνια. Τα δύο αυτά στοιχεία (διαφορά φύλου και αόριστη χρονική διάρκεια), μολονότι δεν προβλέπονται ρητά στον αστικό κώδικα, θεωρούνται, κατά την κρατούσα γνώμη, «δομικά στοιχεία» της αστικής σύμβασης του γάμου. Το «γράμμα του νόμου» στο άρθρο 1350 ΑΚ αναφέρεται μόνο σε μελλονύμφους χωρίς να αναφέρεται στο φύλο των μελλονύμφων αλλά η γραμματική ερμηνεία σημαίνει μάλλον την ανεπάρκεια του νομικού θετικισμού και όχι την κατάργηση της διαφοράς του φύλου για τους μελλόνυμφους. Έξάλλου και στην υιοθεσία γίνεται λόγος για υιο- [θεσία] αλλά κανείς δεν αμφισβητεί ότι επιτρέπεται η υιοθεσία τέκνου ανεξάρτητα από το φύλο του.
Οι κανόνες που αφορούν τη σύναψη του γάμου είναι κανόνες δημόσιας τάξης (π.χ. για τον τύπο, τα κωλύματα, την αιμομιξία) και επιτρέπουν τη δικαστική παρέμβαση σε ένα ευρύ κύκλο προσώπων (π.χ. στους γονείς για το γάμο του ανήλικου τέκνου, στον πρώτο ή δεύτερο σύζυγο στη διγαμία) αλλά και στον εισαγγελέα (άρθρο 1378 ΑΚ), ο οποίος μπορεί να κινήσει τη διαδικασία για την κήρυξη της ακυρότητας ή την αναγνώριση της ανυποστασίας του γάμου. Τα παραπάνω ζητήματα συνδέονται με το «δημόσιο χαρακτήρα» του γάμου, όπως άλλωστε και τα ζητήματα που αφορούν τα συνταξιοδοτικά και ασφαλιστικά δικαιώματα των συζύγων και δεν περιορίζονται στον « ιδιωτικό χαρακτήρα» του γάμου ως έννομης σχέσης δύο προσώπων.

(β). Η προστασία και το απαραβίαστο της προσωπικής ζωής του πολίτη κατοχυρώνονται στο άρθρο 9 Σ και στοιχείο της ιδιωτικής ζωής αποτελούν τόσο ο τρόπος ζωής όσο -και κατεξοχήν- οι σεξουαλικές του επιλογές . Η Πολιτεία οφείλει να σέβεται όλους τους πολίτες και να τους αντιμετωπίζει ισότιμα ακόμη και αν πρόκειται για τις σεξουαλικές προτιμήσεις- που αποτελεί εξάλλου προσωπικό ζήτημα- , εφόσον αυτές δεν έρχονται σε αντίθεση με τις ελευθερίες άλλων προσώπων ή τα χρηστά ήθη (5 § 1 Σ) και να παρέχει τη δυνατότητα της θεσμικής κατοχύρωσης της συμβίωσης στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου (κατάρτιση της συμφωνίας κοινής συμβίωσης συμβολαιογραφικά, ρύθμιση περιουσιακών θεμάτων, κατανομή κινητών, λύση της συμβίωσης). Πιστεύω μάλιστα, όπως στο γερμανικό δίκαιο, ότι το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης έχει θεσμική αξία κυρίως για τη συμβίωση προσώπων του ίδιου φύλου, εφόσον αυτοί δεν έχουν άλλη νομική δυνατότητα, πλην έμμεσων τρόπων, για να αποκτήσουν δικαιώματα από την υπαρκτή κοινωνική σχέση που ήδη έχουν. Ενδεικτικό είναι ότι στη Γαλλία, το πρώτο χρόνο της εφαρμογής του νόμου για τα σύμφωνα αλληλεγγύης, το 42% των συμφώνων που καταρτίστηκαν αφορούσαν συμβίωση ομόφυλων προσώπων. Ωστόσο δεν βλάπτει, ως εκ περισσού, να αναφέρεται και στη συμβίωση προσώπων διαφορετικού φύλου. Για αυτούς θα τίθεται το δίλημμα: ευκολότερη λύση της συμβίωσης με το σύμφωνο ή περισσότερα δικαιώματα με το γάμο;

(γ). Σε ότι αφορά το δημοσιευμένο σχέδιο για το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης», καταρχήν δύο παρατηρήσεις που αφορούν την ορολογία. Ο όρος «σύμφωνο» αντί του όρου «συμφωνία ή σύμβαση», παραπέμπει μάλλον στο «προικοσύμφωνο», ενώ η αναφορά στον όρο «ελεύθερη συμβίωση», μολονότι θέλει να τονίσει τη δυνατότητα της μονομερούς λύσης της συμβίωσης, δημιουργεί μια αντίφαση με την έννοια της σύμβασης. Μάλλον ακριβέστερος φαίνεται ο όρος « Σύμβαση ή Συμφωνία κοινής συμβίωσης».
Σχετικά με το περιεχόμενο των ρυθμίσεων, σημαντικότατη και θεσμικά χρήσιμη είναι η ρύθμιση για τη νομική κατοχύρωση των παιδιών που γεννιούνται χωρίς γάμο αλλά μέσα στο πλαίσιο της ελεύθερης συμβίωσης.
Σε ότι αφορά τις έννομες σχέσεις των συντρόφων, επιφυλάξεις θα ήθελα να εκφράσω για τη μονομερή λύση της σύμβασης και μάλιστα χωρίς χρονική προθεσμία. Θα ήταν μάλλον συνεπέστερο προς την έννοια της σύμβασης, δηλαδή της νομικής δέσμευσης, αλλά όχι και αντίθετη προς την έννοια της ελευθερίας στη λύση, η πρόβλεψη τουλάχιστον μιας τρίμηνης ή κάποιας έστω μηνιαίας προθεσμίας για την ισχύ της καταγγελίας από τον ένα σύντροφο μετά την κοινοποίησή της. Αναγκαία επίσης κρίνω την ύπαρξη διατάξεων για την προσωρινή ρύθμιση της διακοπής της κοινής συμβίωσης, κυρίως σε θέματα που αφορούν την κατανομή των κινητών πραγμάτων του σπιτιού και τη ρύθμιση της χρήσης της κατοικίας. Θέματα κρίσιμα είναι επίσης όλα όσα αναφέρονται στο δημόσιο χαρακτήρα της «συμβίωσης» και αφορούν το δημόσιο δίκαιο, δηλαδή τα ζητήματα που προκύπτουν από τη θεμελίωση ασφαλιστικών ή συνταξιοδοτικών δικαιωμάτων. Βέβαια το «Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» αναφέρεται μόνο στη συμβίωση ετερόφυλων προσώπων, ενώ ένα ενιαίο σύμφωνο κοινής συμβίωσης ανεξάρτητα από το φύλο των προσώπων είναι δυνατό να θεσμοθετηθεί αφήνοντας ίσως έξω από τη ρύθμισή του τις δημόσιες σχέσεις. Άλλωστε το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης είναι ένα alliud σε σχέση με το γάμο, ένα μόρφωμα εναλλακτικής συμβίωσης, όπως αναφέρεται και στην εισηγητική έκθεση. Το αίτημα για νομοθετική αναγνώριση της ελεύθερης συμβίωσης ανεξάρτητα από το φύλο είναι επιτακτικό και οι ευρωπαϊκές νομοθεσίες εμφανίζουν μια μεγάλη ποικιλία προτάσεων.

3+1 θέσεις για το «Γάμο των ομοφύλων»
Γιώργου Σ.Π. Κατρούγκαλου, Αν. Καθηγητή ΔΠΘ

1. Η συνταγματική προστασία ναι μεν δεν αφορά έναν αναλλοίωτο και συγκεκριμένο τύπο γάμου, αλλά προϋποθέτει για την εφαρμογή της το νόημα που έχει ο «γάμος» στην κρατούσα κοινωνική αντίληψη της εποχής
Ο γάμος προστατεύεται συνταγματικά αυτοτελώς και παράλληλα με την προστασία της οικογένειας.. Προστατεύεται όμως σαφώς ως «θεσμός», με συγκεκριμένο ιστορικά περιεχόμενο, ως «θεσμοποιημένο πρότυπο σεξουαλικών σχέσεων και μόνιμης συμβίωσης», για να θυμηθούμε τα λόγια του δασκάλου μας (Αρ. Μάνεσης, Η συνταγματική προστασία της ανήλικης νεότητας στο ισχύον δίκαιο, Χαριστήρια στον Ιωάννη Δεληγιάννη, Επιστ. Επετηρίδα Τμήματος Νομικής Αρ. Παν. Θεσ\νίκης, 1992, σ. 227).. Προστατεύεται, επομένως, από το Σύνταγμα όπως γίνεται αντιληπτός κοινωνικά, αν και όχι αναγκαστικά με τη μορφή που ίσχυε κατά το χρόνο θέσπισης του Συντάγματος, εφόσον οι αντιλήψεις περί ηθικής συνεχώς εξελίσσονται.

2. Ο νομοθέτης είναι ο μόνος αρμόδιος να αναγνωρίσει εάν η μέση κοινωνική αντίληψη της εποχής έχει διευρυνθεί τόσο ώστε ο «γάμος» να μπορεί να τελεστεί και μεταξύ ομοφύλων
Εφόσον η συνταγματική προστασία του γάμου είναι «ανοικτή», είναι πάντα δυνατή νομοθετικά η διεύρυνση της έννοιας του, ώστε να περιλάβει και το γάμος μεταξύ ομοφύλων. Η αρμοδιότητα αυτή, όμως, ανήκει αποκλειστικά στο νομοθέτη, γιατί μόνον αυτός μπορεί να κρίνει, με βάση τη δημοκρατική αρχή, ποια έννοια του «γάμου» ανταποκρίνεται στη μέση κοινωνική αντίληψη.
Συνεπώς, ναι μεν δεν υφίσταται συνταγματική απαγόρευση για το γάμο μεταξύ ομοφύλων, στην παρούσα όμως ιστορική στιγμή, όπου κανείς δεν μπορεί σοβαρά να υποστηρίξει ότι ο νομοθέτης του Αστικού Κώδικα θέλησε να επιτρέψει μια παρόμοια έννοια του γάμου, δεν υφίσταται καμιά νομοθετική βάση για την πραγματοποίηση του. Ο γάμος μεταξύ ομοφύλων είναι ανυπόστατος και όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει δικαστικά την αναγνώριση της ανυποστασίας από τα πολιτικά δικαστήρια.

3. Οι νομοθετικά προβλεπόμενες εναλλακτικές μορφές τυποποιημένης συμβίωσης καλύπτουν και τα ομόφυλα ζευγάρια, κατ’εφαρμογή της αρχής της ισότητας και του δικαίωματος αυτοκαθορισμού και ανάπτυξης της προσωπικότητας
Οι εναλλακτικές μορφές τυποποιημένης συμβίωσης, όπως το «σύμφωνο συμβίωσης» δεν έχουν ιστορία, δεν αποτελούν, συνεπώς, «θεσμό» με συγκεκριμένο εννοιολογικό περιεχόμενο. Αντιθέτως, αποτελούν –εξ ορισμού!- εναλλακτική μορφή θεσμοποιημένης συμβίωσης, που αποσκοπεί στο να καλύψει πλευρές συμβίωσης που δεν εμπεριέχονται στην έννοια του γάμου. Ο νομοθέτης, συνεπώς, δεν μπορεί να εξαιρέσει από το ρυθμιστικό πεδίο της νέας ρύθμισης τα σύμφωνα μεταξύ ομοφύλων, γιατί κάτι τέτοιο θα ήταν αντίθετο κατ’εφαρμογή της αρχής της ισότητας και του δικαίωματος αυτοκαθορισμού και ανάπτυξης της προσωπικότητας. (Τούτο, υπό την εκδοχή, βεβαίως, την οποία υποστηρίζω προσωπικά αλλά δεν είναι χωρίς αντίλογο, ότι η εν λόγω ρύθμιση δεν προσκρούει στη ρήτρα περί χρηστών ηθών του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος.).

4. Η αντίληψη ότι νέα δικαιώματα μπορούν να καθιερωθούν μέσω της δημιουργικής νομικής ερμηνείας χωρίς ανταπόκριση με την κοινωνική πραγματικότητα, είναι αντίθετη και στην δημοκρατική και στη φιλελεύθερη αρχή.
Το Σύνταγμα δεν καθιερώνει ένα κλειστό κατάλογο δικαιωμάτων. Είναι δυνατή η ανάδειξη νέων δικαιωμάτων, είτε με την υπερχειλίζουσα διεύρυνση της περιμέτρου «παλαιών», είτε με την ανάδυση, μέσα από κοινωνικούς αγώνες, εντελώς νέων, όπως, για παράδειγμα, συνέβη ιστορικά με το δικαίωμα της απεργίας. Ποτέ όμως δεν προέκυψαν δικαιώματα από νομική παρθενογένεση. Από ποιους αγώνες του κινήματος ομοφυλοφίλων μάς προέκυψε ο γάμος μεταξύ ομοφύλων, Αρκεί το φωτισμένο και δημιουργικό μυαλό μερικών από εμάς ή η έμπνευση του δημάρχου της Τήλου για να προκύψει ένα νέο δικαίωμα; Όλα αυτά δεν έχουν σχέση ούτε με τη φιλελεύθερη ούτε με τη δημοκρατική αρχή. Όπως έγραφε και πάλι ο Αριστόβουλος, η «ενεργούμενη μέσω του δικαίου τυποποίηση των κοινωνικών σχέσεων (…) οριοθετείται και τίθεται υπό τον αποτελεσματικό έλεγχο της κυρίαρχης (…) θέλησης» (Αρ. Μάνεσης, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, ό.π., σ. 507, του ίδιου, Συνταγματικό Δίκαιο Ι, Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη 1980σ. 61). Δεν λέω να δεχτούμε την τυραννία της πλειοψηφίας. Για να αποτελέσει όμως αντίβαρο σε αυτήν ένα δικαίωμα, θα πρέπει να έχει προηγηθεί η κοινωνική του καταξίωση. Αλλιώς δεν είναι δικαίωμα, αλλά αίτημα, που θα αναζητήσει την ιστορική του δικαίωση στο κοινωνικό στίβο, όχι στα γραφεία των καλοπροαίρετων νομικών.

Σχέδιο Νόμου Υπουργείου Δικαιοσύνης "Μεταρρυθμίσεις για την Οικογένεια, το Παιδί και την Κοινωνία" (αρχείο)


Παρατηρήσεις της Εθνικής Επιτροπής για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου επί του Σχεδίου Νόμου "Μεταρρυθμίσεις για την Οικογένεια, το Παιδί και την Κοινωνία" (16-07-2008) (αρχείο)

Δικαίωμα στο γάμο:
συνταγματικό προνόμιο των ετεροφύλων
ή δικαίωμα και των ομοφύλων
του
Βαγγέλη Μάλλιου
Διδάκτορα Νομικής, Δικηγόρου

Μέχρι την τέλεση των δύο γάμων ομοφύλων από τον Δήμαρχο Τήλου, η Κυβέρνηση κρατούσε τα προσχήματα: ναι μεν τα ομόφυλα ζευγάρια δεν είχαν συμπεριληφθεί στο καταρτισθέν νομοσχέδιο περί ελεύθερης συμβίωσης, αλλά αυτό συνέβαινε επειδή πρόκειται για ζήτημα που, σύμφωνα με τις δηλώσεις του Υπουργού Δικαιοσύνης, έπρεπε να εξετασθεί με «προσοχή και σύνεση» από ομάδα ειδικών. Από τη στιγμή, όμως, της δημοσιοποίησης του ως άνω γεγονότος, έγινε αντιληπτό ότι παρά τον εκσυγχρονισμό της, η ελληνική κοινωνία δεν έχει απελευθερωθεί από αναχρονιστικές προκαταλήψεις. Αντίθετα, πολύ συχνά η προσπάθεια προστασίας θεμελιωδών δικαιωμάτων προσκρούει σε ισχυρές αντιστάσεις και υπονομεύεται στην πράξη από κοινωνικές αγκιστρώσεις που παραπέμπουν σε άλλες εποχές.

Έτσι, αμέσως μόλις έγινε γνωστή η τέλεση του γάμου, η Κυβέρνηση απέκλεισε κάθε ενδεχόμενο συμπερίληψης των ομόφυλων ζευγαριών στο προωθούμενο σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης. Περαιτέρω, ο μεν Εισαγγελέας Αρείου Πάγου απέστειλε εγκύκλιο απειλώντας με ποινικές κυρώσεις, ο δε Υπουργός Δικαιοσύνης χαρακτήρισε την ενέργεια του Δημάρχου «αυθαίρετη και πραξικοπηματική», ενώ και οι δύο συμφώνησαν ότι οι γάμοι θεωρούνται ως μη γενόμενοι. Και τούτο, παρότι υποστηρίζεται ότι ο Αστικός Κώδικας δεν θέτει ως προϋπόθεση για την τέλεση έγκυρου γάμου τη διαφορά φύλου μεταξύ των μελλονύμφων.

Αν και πρόκειται για υποστατό γάμο (αφού περιβάλλεται από τον προβλεπόμενο τύπο και έχει καταχωρηθεί ληξιαρχικώς) ο οποίος παράγει έννομα αποτελέσματα και δεσμεύει τα όργανα της διοίκησης μέχρι την τυχόν ακύρωσή του από τα δικαστήρια, θεωρώ ότι το κρίσιμο ερώτημα είναι συνταγματικής υφής: η δυνατότητα σύναψης γάμου είναι συνταγματικό προνόμιο μόνο των ζευγαριών διαφορετικού φύλου ή είναι αναφαίρετο δικαίωμα όλων;

Ας εξετάσουμε τα επιχειρήματα των πολέμιων του γάμου μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου:

Καταρχήν, είναι εσφαλμένη η άποψη που συνδέει το γάμο με τη δυνατότητα, εκ μέρους του ζευγαριού, απόκτησης τέκνων, αφού το δικαίωμα στο γάμο είναι διακριτό από το δικαίωμα απόκτησης τέκνων και δημιουργίας οικογένειας. Πράγματι, η δυνατότητα τεκνοποιίας δε συνιστά δομικό χαρακτηριστικό των συζυγικών σχέσεων. Το αντίθετο δε θα λάμβανε καθόλου υπόψιν, το γεγονός ότι μπορούν να συνάψουν έγκυρο γάμο ζευγάρια, ανεξάρτητα από τη βιολογική δυνατότητά τους ή και την επιθυμία τους να τεκνοποιήσουν.

Ούτε, όμως, και το επιχείρημα της «ιερότητας» και της «θρησκευτικής φύσης» του γάμου, το οποίο προβάλλεται κατά κόρον από εκκλησιαστικούς κύκλους είναι ορθό, αφού αγνοεί παντελώς τη διαφοροποίηση μεταξύ πολιτικού και θρησκευτικού γάμου και την εγκαθίδρυση του πολιτικού τύπου γάμου ως ανεξάρτητου και ισότιμου συστατικού τύπου με τον θρησκευτικό. Με άλλα λόγια, η δυνατότητα των ζευγαριών ιδίου φύλου να παντρευτούν ούτε αναιρεί τη δυνατότητα στα ζευγάρια ετερόφυλων να συνάψουν θρησκευτικό γάμο, ούτε υποχρεώνει τους ιερείς να τελέσουν θρησκευτικό γάμο σε ζευγάρι ατόμων του ιδίου φύλου.

Μήπως, όμως, εντέλει η αναγνώριση του δικαιώματος σύναψης γάμου σε ζευγάρια του ιδίου φύλου έρχεται σε αντίθεση με τα ήθη και έθιμα του τόπου μας και με τον «παραδοσιακό» ορισμό του γάμου, ως ένωσης ανάμεσα σε γυναίκα και άνδρα; Καταρχήν, το να επιχειρηματολογεί κάποιος, ξεκινώντας από τον ορισμό του γάμου κάνει ένα μεθοδολογικό σφάλμα, αφού ξεκινά κατ’ ουσίαν από το ζητούμενο. Ο κάθε ορισμός δεν κάνει τίποτα άλλο από το να αναπαράγει τα εκάστοτε κυρίαρχα δεδομένα και τις κρατούσες αντιλήψεις. Έτσι, η επιχειρηματολογία αυτή είναι κατ’ ουσίαν ένας κύκλος που αναπαράγει τον ίδιο τον ορισμό και καταλήγει και πάλι στο σημείο έναρξης. Περαιτέρω, η μακροχρόνια ύπαρξη ενός θεσμού ή απλώς μιας νομικής και πραγματικής κατάστασης δεν τα μετατρέπει -άνευ άλλου- και σε στοιχεία άξια έννομης προστασίας και διατήρησής τους εις το διηνεκές. Διαφορετικά, θα έπρεπε να συνεχίζεται μέχρι σήμερα ο ιστορικά εδραιωμένος από την αρχαιότητα «θεσμός» της δουλείας ή, για να έρθουμε και στο παράδειγμα του γάμου, θα έπρεπε να παραμένει ακόμα «αδιανόητος» ο γάμος μεταξύ ατόμων διαφορετικού χρώματος.

Μήπως, όμως, εντέλει η κοινωνία δεν είναι «έτοιμη» ακόμα για ένα τέτοιο βήμα; Το εν λόγω επιχείρημα, το οποίο κατά καιρούς προβάλλεται από την άρχουσα τάξη προκειμένου να στερεί από μια κοινωνική ομάδα τα δικαιώματα που απολαμβάνουν οι υπόλοιποι (π.χ. το δικαίωμα ψήφου από τις γυναίκες ή στην Αμερική τα πολιτικά δικαιώματα από τους μαύρους), δεν έχει θέση σε μια κοινωνία που θέλει να είναι δημοκρατική και φιλελεύθερη. Αν όντως τα ανθρώπινα δικαιώματα έχουν λόγο ύπαρξης δεν μπορεί να συμψηφίζονται ή να παρακάμπτονται με συντηρητικά κλισέ, κάτω από το φόβητρο της αντίδρασης της Εκκλησίας και της μικροπολιτικής ψηφοθηρίας ή επειδή απλώς ορισμένοι «ενοχλούνται». Η ρύθμιση της συμβίωσης των ομοφύλων είναι μια πραγματική ανάγκη, γεγονός που επιβεβαιώνεται αφενός μεν από τους αντίστοιχους νόμους των περισσότερων ευρωπαϊκών κρατών, αφετέρου δε από τα κελεύσματα του ευρωπαϊκού δικαίου περί εξάλειψης των διακρίσεων.

Τα ζευγάρια ατόμων του ιδίου φύλου δεν αναζητούν να αλλάξουν τον τρόπο με τον οποίο θα παντρεύονται οι υπόλοιποι, ούτε πόσο μάλλον τις υποχρεώσεις και εν γένει τις έννομες συνέπειες που προκύπτουν από το γάμο. Ζητούν απλώς, από την Πολιτεία κάτι αυτονόητο: να μην αρνείται σε μια ομάδα ανθρώπων λόγω του σεξουαλικού τους προσανατολισμού ένα θεμελιώδες συνταγματικό δικαίωμα: το δικαίωμα καθενός να διαμορφώσει αυτόνομα τη ζωή του, να επιλέξει ανεπηρέαστα το (τη) σύντροφό του και να αποφασίζει ελεύθερα αν, πότε και με ποιον (ποια) θα παντρευτεί.

Τελετές «πολιτικού γάμου»

μεταξύ ατόμων του ίδιου φύλου
Του Κώστα Χ. Χρυσόγονου
Καθηγητή Συνταγματικού Δικαίου, Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ.

Οι πρόσφατες τελετές «πολιτικού γάμου» στο Δημαρχείο της Τήλου προκάλεσαν έντονη δημόσια συζήτηση. Το βασικό επιχείρημα υπέρ του κύρους των τελετών αυτών είναι ότι οι σχετικές διατάξεις του νόμου 1250/1982 κάνουν λόγο γενικά για τα «πρόσωπα» των μελλονύμφων, χωρίς να απαιτούν ρητά αυτοί να ανήκουν σε αντίθετα φύλα. Το επιχείρημα όμως αυτό είναι έωλο, επειδή η παραπάνω απαίτηση προκύπτει από την ίδια την έννοια του γάμου. Ο όρος «γάμος» δεν είναι κενός περιεχομένου, ώστε να μπορεί ο κάθε Δήμαρχος να τον (παρ)ερμηνεύσει κατά βούληση. Κατά την ίδια λογική του παραλόγου θα μπορούσε να τελεσθεί «γάμος» μεταξύ ενός σωματείου (!) και μιας γυναίκας, αφού το σωματείο είναι νομικό πρόσωπο και η προαναφερόμενη νομοθεσία κάνει λόγο γενικά για πρόσωπα και όχι περιοριστικά για φυσικά πρόσωπα. Τέτοιοι γάμοι είναι νομικά ανυπόστατοι. Στην ελληνική έννομη τάξη ως γάμος (είτε πολιτικός είτε θρησκευτικός) νοείται μια καταρχήν μόνιμη συμβίωση προσώπων αντιθέτου φύλου, χαρακτηριζόμενη από την ελεύθερη σύναψη, τη νομική αναγνώριση και ρύθμιση και την ισονομία των συζύγων. Με την έννοια αυτή προστατεύεται ο γάμος και από το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος. Ο νομοθέτης δεν μπορεί να καταργήσει το γάμο ούτε να μεταβάλει τα θεμελιώδη αυτά χαρακτηριστικά του.
Από τη συνταγματική προστασία του γάμου πάντως δεν μπορεί να συναχθεί εξ αντιδιαστολής απαγόρευση κάθε νομοθετικής ρύθμισης ελεύθερων ενώσεων ή ακόμη και κάποιας μορφής νομικού δεσμού μεταξύ συμβιούντων ομοφυλοφίλων. Ο νομοθέτης είναι καταρχήν ελεύθερος να θεσπίσει ή να μη θεσπίσει διατάξεις σχετικές με παρόμοιες μορφές συμβίωσης, αφού αυτές ούτε προστατεύονται ούτε απαγορεύονται από το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. Προστατεύεται βέβαια, τόσο από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος (ελευθερία ανάπτυξης και προσωπικότητας) όσο και από το άρθρο 8 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (σεβασμός του ιδιωτικού βίου) η σεξουαλική ελευθερία. Συνεπώς ο νομοθέτης δεν μπορεί να απαγορεύσει, ούτε να απειλήσει οποιασδήποτε μορφής κυρώσεις για σεξουαλικές δραστηριότητες που τελούνται ιδιωτικά μεταξύ συναινούντων ενηλίκων, έστω και αν οι δραστηριότητες αυτές αποκλίνουν από τα κοινά παραδεκτά κοινωνικά πρότυπα. Τούτο όμως δεν συνεπάγεται και δικαίωμα νομικής τυποποίησης παρόμοιων σχέσεων. Σημειωτέον ότι η αρχή της ισότητας των φύλων στο άρθρο 4 παρ. 2 του Συντάγματος αφορά, όπως γίνεται σαφές τόσο από τη γραμματική διατύπωσή της όσο και από το ιστορικό της θέσπισής της, την ισότητα ανδρών και γυναικών και ότι συνεπώς δεν μπορούν να βρουν έρεισμα σ’ αυτή δικαιώματα των ομοφυλοφίλων.
Γενικότερα η τυχόν θέσπιση κάποιας μορφής ένωσης μεταξύ ομοφυλοφίλων συνιστά ουσιώδη μεταβολή στη ισχύουσα ρύθμιση των οικογενειακών και κοινωνικών σχέσεων. Αρμόδιος για κάτι τέτοιο είναι μόνο ο νομιμοποιημένος, από το σύνολο του εκλογικού σώματος, νομοθέτης (Βουλή) και όχι ο κάθε δημοτικός άρχοντας, που επιχειρεί, μέσω της παρερμηνείας των διατάξεων περί πολιτικού γάμου, να υφαρπάξει ουσιαστικά νομοθετική αρμοδιότητα.

ΣΥΜΦΩΝΟ ΣΥΜΒΙΩΣΗΣ.

ΑΙΤΗΜΑ ΤΗΣ ΕΠΟΧΗΣ ΜΑΣ

Γ. Παπαδημητρίου
Καθηγητή Πανεπιστημίου. Βουλευτή Επικρατείας του ΠΑΣΟΚ

I. Η Ελλάδα ανήκει, μαζί με την Ιταλία, στις τελευταίες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης που δεν προβλέπουν το σύμφωνο συμβίωσης ως μορφή με την οποία δύο άνθρωποι επιθυμούν να ενώσουν τη ζωή τους χωρίς γάμο. Η καθιέρωσή του θα δώσει διέξοδο σε όσους, για λόγους που αφορούν ιδίως τις ιδεολογικές προτιμήσεις τους, επιθυμούν να προσδώσουν στη συντροφική σχέση που τους ενώνει μονιμότερες συνέπειες. Σήμερα η συμβίωση χωρίς νομικό δεσμό δεν εγγυάται λ.χ. δικαιώματα διατροφής και ασφάλισης, δεν προβλέπει κληρονομικά δικαιώματα και δεν ρυθμίζει τις περιουσιακές τους σχέσεις.
Αξίζει να αναφέρουμε ότι σύμφωνα με αντικειμενικές εκτιμήσεις περισσότεροι από εκατό χιλιάδες πολίτες φαίνεται να προσβλέπουν στο σύμφωνο συμβίωσης. Σε μία ανοικτή και ελεύθερη κοινωνία, όπως η ελληνική, η καθιέρωσή του είναι προ πάντων ζήτημα αρχής. Εκτός αυτού, το ζήτημα τείνει να προσλάβει και σημαντικές ποσοτικές διαστάσεις. Οι λόγοι που οδήγησαν στη γενικευμένη υιοθέτησή του στον ευρωπαϊκό χώρο ισχύουν ασφαλώς και σε μας. Η κοινωνία έχει ωριμάσει τις τελευταίες δεκαετίες σημαντικά και είναι, νομίζω, σε θέση να παρακολουθεί τις εξελίξεις που συντελούνται στην ευρωπαϊκή οικογένεια και να προωθεί τις αναγκαίες τομές για την πιο φιλελεύθερη οργάνωσή της.

II. Θα περίμενε κανείς, γι’ αυτό, ότι θα είχε ανακινηθεί από τα τέλη της δεκαετίας του ’90. Η σχετική συζήτηση άρχισε ωστόσο με καθυστέρηση μόλις το 2004. Με πρωτοβουλία της Ελληνικής Ένωσης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου εκπονήθηκε το 2005 πρόταση νόμου για το «Σύμφωνο Συμβίωσης» με ευθύνη του αείμνηστου καθηγητή Γ. Κουμάντου και του συναδέλφου Ν.-Κ. Αλιβιζάτου. Αργότερα ο Υπουργός Δικαιοσύνης συνέστησε ομάδα εργασίας από έγκριτους νομικούς, η οποία επεξεργάστηκε και υπέβαλε το 2007 σχέδιο νόμου για το «Σύμφωνο Ελεύθερης Συμβίωσης». Η βασική διαφορά μεταξύ της πρότασης και του σχεδίου νόμου τους είναι ότι η πρώτη ρυθμίζει την ελεύθερη συμβίωση ανεξαρτήτως φύλου, δηλαδή τόσο μεταξύ ετερόφυλων όσο και μεταξύ ομόφυλων. Το δεύτερο, αντίθετα, περιορίζεται στην ελεύθερη συμβίωση μόνο μεταξύ ετερόφυλων συντρόφων.
Την προοπτική αυτή, στην πιο προωθημένη εκδοχή της, υιοθέτησε το 2005 το ΠΑΣΟΚ, εγκαινιάζοντας μάλιστα μια σειρά εκδηλώσεων που θα συνέβαλαν στη δημιουργία των προϋποθέσεων για την καθιέρωση του συμφώνου συμβίωσης. Αξίζει να σημειωθεί ότι σχετική πρόταση περιλαμβάνεται στο πρόγραμμα του 2007. Προς την ίδια κατεύθυνση κινείται και ο ΣΥΡΙΖΑ. Αντίθετα, η Νέα Δημοκρατία, διαβλέποντας ότι δεν μπορεί να αγνοήσει το πρόβλημα, φαίνεται να προσανατολίζεται προς το παρόν στην υιοθέτηση του συμφώνου μόνο για ετερόφυλους συντρόφους.
Στον αντίποδα φαίνεται ότι βρίσκεται η Εκκλησία της Ελλάδος, με σημαντικές πάντως εσωτερικές διαφοροποιήσεις. Ένα μεγάλο επίσης μέρος της κοινωνίας, που εμφορείται από συντηρητικές αντιλήψεις, αντιμετωπίζει με καχυποψία την καθιέρωση του συμφώνου συμβίωσης. Αν και δεν είναι βέβαια εύκολο να συνθέσει κανείς μια αξιόπιστη εικόνα, ορθότερη είναι η εκτίμηση σύμφωνα με την οποία η κοινωνία φαίνεται να έχει εξοικειωθεί με την ανάγκη υιοθέτησής του.

III
Στη σχετική συζήτηση είναι βέβαια αναγκαίο να διευκρινίσουμε από την αρχή τη θέση του Συντάγματος για το ζήτημα. Ιδιαίτερη σημασία έχουν εν προκειμένω το άρθρο 5 παρ. 1 που διασφαλίζει το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, το άρθρο 9 παρ. 1 που εγγυάται το δικαίωμα στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή και το άρθρο 2 παρ. 1 που αναγορεύει το σεβασμό και την προστασία της αξίας του ανθρώπου σε πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας καθώς επίσης και το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ που προβλέπει το δικαίωμα στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή. Οι παραπάνω διατάξεις με την ευρεία εμβέλεια και το κανονιστικό περιεχόμενό τους, όπως προκύπτει από τις εξελίξεις που συντελούνται στην κοινωνία μας, παρέχουν επαρκές έρεισμα για την καθιέρωση του συμφώνου συμβίωσης.

Ο νομοθέτης θα έπρεπε λοιπόν να υιοθετήσει το σύμφωνο τόσο για ετερόφυλους όσο και για ομόφυλους συντρόφους που επιθυμούν να ενώσουν τη ζωή τους. Ενώ όμως στην περίπτωση των ετερόφυλων συντρόφων φαίνεται να έχει διαμορφωθεί ευρύτερη συναίνεση στην κοινωνία, αντιρρήσεις εκφράζονται για τη ρύθμιση του συμφώνου μεταξύ ομοφύλων. Όσοι ενστερνίζονται ανάλογες αντιλήψεις παραγνωρίζουν πάντως ότι το Σύνταγμα επιβάλλει, κατά την ορθότερη άποψη, και σε αυτήν την περίπτωση τη δημιουργία των προϋποθέσεων που θα επιτρέψουν και στους ομόφυλους συντρόφους να ασκούν τα δικαιώματα που κατοχυρώνει.
Το κύριο επιχείρημα που απομένει σε όσους αμφισβητούν τη δυνατότητα υιοθέτησης του συμφώνου συμβίωσης και για ομόφυλους είναι ο προσδιορισμός του περιεχομένου και της λειτουργίας τους με βάση αντιλήψεις που επικρατούσαν πριν από δύο-τρεις δεκαετίες και η επίκληση της ρήτρας των χρηστών ηθών. Και στις δύο περιπτώσεις παραγνωρίζουν όμως ότι τα παραπάνω δικαιώματα καθώς και η έννοια των χρηστών ηθών προσαρμόζονται διαρκώς με γνώμονα τις αλλαγές που συντελούνται στην κοινωνία. Η πραγματικότητα αυτή αποτυπώνεται με ανάγλυφο τρόπο στην εξελισσόμενη νομολογία του Δικαστηρίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Στρασβούργου, η οποία συμπυκνώνει άλλωστε τη συνισταμένη της προστασίας των δικαιωμάτων σε όλα τα ευρωπαϊκά κράτη.

IV. Με αυτές τις σκέψεις είναι ευπρόσδεκτη η πρωτοβουλία του Υπουργού Δικαιοσύνης να προωθήσει, έστω καθυστερημένα, την καθιέρωση του συμφώνου συμβίωσης. Το νομοσχέδιο που θα υποβάλλει στη Βουλή θα ήταν πάντως προτιμότερο να ρυθμίζει το ζήτημα τόσο για τους ετερόφυλους όσο και για τους ομόφυλους που επιθυμούν να ενώσουν τη ζωή τους. Στην εν λόγω λύση θα έπρεπε να προσανατολισθεί, γιατί ανταποκρίνεται περισσότερο στις επιταγές του Συντάγματός μας και της ΕΣΔΑ αλλά και στις νέες αντιλήψεις που τείνουν να επικρατήσουν στην κοινωνία μας. Τα παραδείγματα πολλών ευρωπαϊκών χωρών βεβαιώνουν ότι διαμαρτυρίες και λοιδορίες, που θα ακουστούν με βεβαιότητα, θα απορροφηθούν γρήγορα, αν δείξουμε ωριμότητα και σοβαρότητα.

Ο γάμος ομόφυλων προσώπων υπό το φως της ισότητας των φύλων
της Λίνας Παπαδοπούλου

Α. Η αποδόμηση ενός παμπάλαιου ορισμού
Γάμος είναι η «ένωσις ανδρός και γυναικός και συγκλήρωσις του βίου παντός, θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία», σύμφωνα με τον κλασικό ορισμό του νομοδιδασκάλου του Ρωμαϊκού δικαίου, Μοδεστίνου.
Τα περισσότερα από τα συστατικά στοιχεία του ορισμού αυτού επιβίωσαν στους αιώνες, για να αποδομηθούν το ένα μετά το άλλο κατά τη διάρκεια του 20ου αιώνα: αμφισβητήθηκε καταρχάς η δια παντός «συγκλήρωσις» του βίου, καθώς επιτράπηκε το διαζύγιο. Όσο και αν η ένωση των δύο βίων γινόταν δια θείου μυστηρίου, η αναγνώριση δυνατότητας λύσης του γάμου ήταν αναπόφευκτη προκειμένου ο θεσμός προσαρμοστεί στις πραγματικές κοινωνικές ανάγκες και να επιβιώσει. Κατά δεύτερο λόγο, αμφισβητήθηκε η φύση του ως «θείου δικαίου κοινωνία». Ο θετικισμός και o κοσμικός χαρακτήρας του κράτους, παρακολούθημα του διαφωτισμού και του ορθού λόγου, οδήγησαν σταδιακά στην αποθρησκειοποίηση του γάμου. Ο τελευταίος αποτελεί κυρίως μια σύμβαση του αστικού δικαίου με έντονα τα προσωπικά στοιχεία, και γι αυτό διαφορετική από τις υπόλοιπες αστικές συμβάσεις, αλλά με κύρια χαρακτηριστικά την ελεύθερη βούληση σύναψής της και τη δυνατότητα λύσης της. Ο θρησκευτικός χαρακτήρας του γάμου επιβιώνει σε όλες τις θρησκείες, ένα κοσμικό και θρησκευτικά ουδέτερο συνταγματικό κράτος, ωστόσο, οφείλει να συνδέει τις νομικές συνέπειες του γάμου με την πολιτική, δηλ. νομική και όχι θρησκευτική, σύναψή του.
Το τελευταίο στοιχείο που έρχεται να αφαιρεθεί από τον ορισμό –και έχει ήδη αφαιρεθεί σε κάποιες χώρες, όπως η Ολλανδία και το Βέλγιο- είναι η διαφορετικότητα των φύλων: η αστική σύμβαση του γάμου έχει καταστεί στις χώρες αυτές ανεξάρτητη από το φύλο των συμβαλλομένων μερών, όπως και κάθε άλλη εξάλλου αστική σύμβαση, εξέλιξη που συναντά ολοένα και περισσότερους υποστηρικτές αλλά και ορκισμένους εχθρούς. Το ζήτημα έχει αναχθεί σε προμετωπίδα του πολιτικού φιλελευθερισμού και εξισωτισμού και σε αιχμή του δόρατος εναντίον των φιλελεύθερων ιδεών για τους νεοσυντηρητικούς κύκλους. Γιατί όμως; Ποια είναι τα ψυχολογικά, κοινωνιολογικά, κυρίως όμως δικαιοπολιτικά επιχειρήματα που χρησιμοποιούν οι υποστηρικτές και οι πολέμιοι της αναγνώρισης του γάμου ομοφύλων αντίστοιχα;
Πριν όμως προχωρήσουμε στην εξέταση αυτών των ζητημάτων, πρέπει να κάνουμε μια εννοιολογική αποσαφήνιση: συζητούμε για γάμο ομοφύλων και όχι ομοφυλοφίλων. Οι ομοφυλόφιλοι μπορούν και σήμερα να συνάψουν γάμο μεταξύ τους, εφόσον είναι ετερό-φυλοι, ανήκουν δηλαδή σε διαφορετικά φύλα. Δεν απαιτείται να είναι και ετερο-φυλό-φιλοι, να κατευθύνουν δηλαδή τις ερωτικές τους προτιμήσεις με τρόπο σταθερό σε άτομα του αντίθετου φύλου. Με άλλα λόγια, ένας ομοφυλόφιλος άνδρας μπορεί να συνάψει γάμο με μια ομοφυλόφιλη γυναίκα. Κανένας έλεγχος της σεξουαλικότητας δεν γίνεται και δεν μπορεί βέβαια να γίνει, όπως δεν μπορεί να γίνει έλεγχος της συνείδησης, πολιτικής ή θρησκευτικής, παρά μόνον των εκδηλώσεών της, γιατί τόσο η ερωτική προτίμηση όσο και η συνείδηση ανάγονται στην εσώτερη σφαίρα του ατόμου και βέβαια (μπορούν να) μεταβάλλονται κατά τη διάρκεια της ζωής του.

Β. Το ουράνιο τόξο των απόψεων
Ας εξετάσουμε σχηματικά μεν αλλά κριτικά την παλέτα των απόψεων που μπορούν να υποστηριχθούν σχετικά με την αναγνώριση γάμου ομοφύλων ξεκινώντας από την πλέον συντηρητική και φτάνοντας στην πλέον φιλελεύθερη:

1. Η ιερότητα του (ετερόφυλου) γάμου και η απαγόρευση νομιμοποίησης της «ανωμαλίας»
Η άποψη αυτή ξεκινάει από την ανθρωπολογικής υφής παρατήρηση ότι η ομοφυλοφιλία είναι «παρά φύση» και «ανωμαλία», καθώς δεν συναντάται στη φύση, και άρα θα έπρεπε να απαγορεύεται, ή πάντως, στην ήπια εκδοχή της άποψης αυτής, να μην αναγνωρίζεται κοινωνικά, πολλώ δε μάλλον νομικά. Η αναγνώρισή της –προστίθεται το επιχείρημα- θα πολλαπλασίαζε τα… «κρούσματα» και το… «κουσούρι» θα εξαπλωνόταν σαν άλλη χολέρα.
Πρόκειται για την πλέον αντιδραστική άποψη, συνδεόμενη με ηθικολογικές και θρησκευτικές αξιωματικές παραδοχές, η οποία δεν μπορεί να αντισταθεί σε κριτική ορθού λόγου. Κι αυτό γιατί: πρώτον, η ομόφυλη σεξουαλική συμπεριφορά απαντάται και στα ζώα, άρα είναι «φυσική», δεύτερον, τι σημασία έχει ακόμη και αν δεν είναι «φυσική», μήπως δεν είναι «παρά φύση» όλος ο πολιτισμός, τόσο ο διανοητικός, καλλιτεχνικός (culture), όσο και ο τεχνικός (civilization); Οδηγεί η «παρά φύση»…φύση τους σε απαγόρευση κοινωνικής αποδοχής και νομικής αναγνώρισης της ύπαρξής τους; Ο δε ιερός χαρακτήρας του γάμου με θρησκευτικούς όρους δεν αφορά μια κοσμική Πολιτεία, παρά μόνον ένα θεοκρατικό κράτος. Τέτοιο όμως δεν μπορεί να είναι το συνταγματικό κράτος και μάλιστα μιας πολυπολιτισμικής, δομημένης στα διδάγματα του διαφωτισμού κοινωνίας.
Όσο για το φόβο της εξάπλωσης του… ιού, πρόκειται για τη μεγαλύτερη παραδοχή, που ούτε οι φανατικοί υπέρμαχοι της ομοφυλοφιλίας ως ερωτικής επιλογής δεν θα τολμούσαν να αρθρώσουν, ότι δηλαδή όλοι, ή, έστω, οι περισσότεροι άνθρωποι μέσα σε συνθήκες ίσης και απροκατάληπτης αντιμετώπισης των ερωτικών επιλογών θα επέλεγαν την ομοφυλοφιλία ή πάντως την αμφιφυλοφιλία. Η κυριαρχία της αμφιφυλοφιλίας επιβεβαιώνεται μεν από κάποιες ψυχαναλυτικές προσεγγίσεις και εμπειρικά σε κάποιους πολιτισμούς (ας σκεφτούμε την αρχαία Αθήνα), αλλά αυτό σημαίνει ότι επιλέγεται η καταπίεση της «φύσης» του ανθρώπου, και άρα το συνολικό επιχείρημα περί «παρά φύση» σεξουαλικότητας υποσκάπτει εαυτό.

2. Νομική αναγνώριση ναι, γάμος όχι!
Είτε μας αρέσει είτε όχι, η ομοφυλοφιλία υπάρχει και πρέπει να δεχόμαστε τους ανθρώπους με τα… «κουσούρια» τους, εξάλλου όλοι τέκνα του θεού είμαστε, άρα… ας αναγνωρίσουμε κάποιες νομικές συνέπειες σε μακρόχρονες σχέσεις ομοφύλων, που τους συνδέει η αγάπη, η συντροφικότητα, ο έρωτας. Εξάλλου, είναι κρίμα άνθρωποι που έζησαν μαζί για χρόνια, να μην μπορούν να επισκέπτονται ο ένας τον άλλον στο νοσοκομείο, λόγω έλλειψης συγγένειας, να μην μπορούν να κληρονομούν ο ένας τον άλλο, να μοιράζονται τα αποκτήματα και την περιουσία, κατά τη διάρκεια ή μετά το πέρας της συμβίωσης. Εξάλλου, είναι καλύτερο να ενθαρρύνονται οι μακρόχρονες σχέσεις, από το να ωθούνται οι ομοφυλόφιλοι σε ευκαιριακές συνευρέσεις.
Η άποψη αυτή παρουσιάζεται πιο φιλελεύθερη, καθώς αναγνωρίζει την ερωτική διαφορετικότητα, επιμένει ωστόσο στον ορισμό του γάμου ως ένωση ενός «άνδρα και μιας γυναίκας». Ο λόγος; Επειδή κάθε άλλο ζεύγος (άνδρας-άνδρας, γυναίκα-γυναίκα) δεν μπορεί να τεκνοποιήσει. Αυτό είναι αλήθεια. Ωστόσο: αποτελεί η επιθυμία ή ικανότητα τεκνοποίησης τυπική ή ουσιαστική προϋπόθεση σύναψης γάμου; Καλούνται οι μελλόνυμφοι να υπογράψουν σχετικά ρητή υποχρέωση και τελεί ο γάμος υπό τη διαλυτική αίρεση της απόκτησης κοινών τέκνων; Όχι βέβαια! Γιατί τότε να αποκλείονται μόνον οι ομόφυλοι από τη σύναψη γάμου και όχι π.χ. και οι (λόγω προβλημάτων υγείας ή ηλικίας) ανίκανοι προς τεκνοποίηση; Θα μπορούσε να αναγνωρίζεται –και σύμφωνα με μια άποψη έτσι είναι- ως οικογένεια μόνον η σχέση μεταξύ γονιών (ή γονέα) και κοινού τους τέκνου, αλλά αυτό δεν αφορά τη σύμβαση του γάμου. Ο τελευταίος στηρίζεται στην κοινή βούληση γέννησης δικαιωμάτων και ανάληψης συγκεκριμένων υποχρεώσεων, ανάμεσα στις οποίες δεν είναι εκείνη της απόκτησης τέκνων, και ούτε θα μπορούσε να είναι, καθώς θα ερχόταν σε αντίθεση με το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας των ατόμων.

3. Ναι στην θεσμοθέτηση γάμου ομοφύλων!
Ο γάμος αφορά στην ελεύθερη βούληση συμβίωσης δύο ανθρώπων που επιθυμούν να συνδέσουν τις ζωές τους, για όσο διάστημα τους ενώνουν δεσμοί αγάπης, έρωτα ή / και αλληλεγγύης, οι λόγοι δικοί τους και ανεξερεύνητοι, έτσι κι αλλιώς δεν εξετάζονται ούτε στον ετερόφυλο γάμο, μπορεί να είναι και για να… ενώσουν οι πατεράδες τους τα βασίλειά τους! Συνεπώς, μια τέτοια σχέση μπορεί να υπάρξει ανεξαρτήτως φύλου! Κάποιοι άνθρωποι σταθερά ή σε κάποια φάση της ζωής τους επιλέγουν ομόφυλο σύντροφο και αυτό σε τίποτε δεν διαφοροποιεί το συναίσθημα (ή μη), και πάντως την απόφασή τους, από εκείνους που προτιμούν ετερόφυλο.
Η αντίρρηση από το συντηρητικό οπλοστάσιο είναι ότι γάμος υπήρξε πάντα (βλ. ορισμό ρωμαϊκού δικαίου) ο ετερόφυλος (!) και δεν μπορούμε να αλλάξουμε τις… παραδόσεις! Εξάλλου, η συνταγματική κατοχύρωση του (αναγκαστικά ετερόφυλου) γάμου υποσκάπτεται από την αναγνώρισή του και σε… άλλους. Το επιχείρημα μοιάζει με αυτό που λέει ότι οι γυναίκες (κάποτε) και οι μετανάστες σήμερα δεν επιτρέπεται να αποκτήσουν δικαίωμα ψήφου, καθώς το Σύνταγμα το κατοχύρωνε μόνον για τους άρρενες Έλληνες πολίτες.
Είναι προφανές ότι η αναγνώριση περισσότερων δικαιούχων ενός δικαιώματος κάνει μια πολιτική πιο εξισωτική και αφαιρεί προνόμια από τους κατέχοντες το δικαίωμα. Οι αποκλεισμοί ωστόσο δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν ως… συνταγματικό επιχείρημα! Είναι απλώς πολιτικό, στο βαθμό που στηρίζεται και στηρίζει τους κοινωνικούς και πολιτικούς αποκλεισμούς. Η συμπεριληπτική ισότητα στην απόλαυση των δικαιωμάτων αποτελεί διακύβευμα και αιτούμενου του πολιτικού φιλελευθερισμού και ως τέτοιο είναι αναμενόμενο να συναντάει την αντίθεση των συντηρητικών ιδεών και ιδεοληψιών.

4. Αναγνώριση de lege lata του γάμου ομοφύλων
Δεν χρειάζεται καν να θεσμοθετηθεί γάμος ομοφύλων, καθώς πουθενά στο νόμο δεν αναφέρεται η διαφορά του φύλου ως προϋπόθεση σύναψης γάμου, και συνεπώς αρκεί μια σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία του νόμου για να συναφθεί γάμος ομόφυλων ατόμων.
Η συνταγματική επιταγή αναγνώρισης γάμου ομοφύλων αποτελεί απόρροια της αρχής της ισότητας των φύλων στη σύγχρονη εκδοχή της: ισότητα φύλων δεν σημαίνει πλέον απλώς και μόνον οι γυναίκες να μην είναι κατώτερες από τους άνδρες, σημαίνει ότι το φύλο δεν μπορεί να θεωρείται καθοριστικό κριτήριο για τη γέννηση δικαιωμάτων. Ο νόμος πρέπει να μην ενδιαφέρεται για το φύλο του υποκειμένου, προκειμένου να αναγνωρίσει δικαιώματα και υποχρεώσεις, ή για να διαφοροποιήσει το περιεχόμενό τους. Το να μην μπορεί ο Α να συνάψει σύμβαση με τον Β λόγω του φύλου του συνιστά απαγορευμένη διάκριση λόγω φύλου, ακόμη και αν και η Γ δεν μπορεί να συνάψει γάμο με τη Δ, κατά τον ίδιο λόγο που συνιστούσε διάκριση λόγω φυλής η απαγόρευση σύναψης γάμου ενός μαύρου με μια λευκή (στην Αμερική του πρώτου μισού του 20ου αιώνα) ή ενός Γερμανού με μια Εβραία (στο τρίτο Ράιχ), παρότι αντίστοιχα απαγορευόταν και σε έναν λευκό να παντρευτεί μια μαύρη (και σε έναν Εβραίο μια Γερμανίδα). Το ότι δηλαδή η απαγόρευση ισχύει και για τα δύο φύλα δεν της αφαιρεί την έμφυλη διάσταση, όπως η απαγόρευση και στις δύο «φυλές» δεν αφαιρούσε τη διάσταση της ρατσιστικής διάκρισης.
Η μόνη εξαίρεση που προβλέπεται στην ισότητα των φύλων με την έννοια της αδιάκριτης αναγνώρισης δικαιωμάτων και υποχρεώσεων –πέραν των θετικών μέτρων που αποβλέπουν ακριβώς στην αποκατάσταση της αρχής αυτής, η οποία έχει διαταραχθεί λόγω κοινωνικών προκαταλήψεων και αδικιών- είναι όταν η διαφορετική μεταχείριση ανάγεται και συνδέεται άμεσα με βιολογικές διαφορές. Αν δηλαδή ο γάμος προϋπέθετε τεκνοποιία, και μάλιστα τη γέννηση βιολογικών τέκνων των συζύγων, τότε και μόνον τότε θα μπορούσε να αποκλειστεί ο γάμος ομοφύλων. Εφόσον όμως γάμος δεν επισυνάπτεται μόνον αν υπάρχουν κοινά βιολογικά τέκνα, αυτό σημαίνει ότι δεν ανάγεται σε βιολογικές διαφορές και συνεπώς δεν μπορεί η σύναψή του να έχει ως τυπική προϋπόθεση το φύλο των συμβαλλομένων μερών.
Η νομικά άψογη αυτή άποψη, σύμφωνα με την οποία ήδη βάσει του θετού δικαίου η διαφορά φύλου των υποψηφίων συζύγων δεν αποτελεί προϋπόθεση σύναψης γάμου, θα μπορούσε να αντιμετωπιστεί μόνον με επιχειρήματα που αναφέρονται στη δημοκρατική διαδικασία και την ιστορική ερμηνεία των νόμων. Σύμφωνα με το αντεπιχείρημα αυτό ο ιστορικός νομοθέτης είχε στο νου του το γάμο ως ένωση ετεροφύλων και αυτό μόνον ο παροντικός ή μελλοντικός νομοθέτης μπορεί να το αλλάξει, και όχι ο δικαστής, ο ερμηνευτής ή ο δήμαρχος. Μια τέτοια αλλαγή, συνεχίζει το επιχείρημα, καθώς αγγίζει ζητήματα κοινωνικής ηθικής, πρέπει να αποτυπώνεται στην απόφαση του δημοκρατικά εκλεγμένου νομοθέτη, ακριβώς επειδή ο τελευταίος απολαμβάνει αυξημένης νομιμοποίησης σε σχέση με τους υπόλοιπους ερμηνευτές και εφαρμοστές του Συντάγματος και των νόμων. Το επιχείρημα, που είναι γνωστό και από άλλες περιπτώσεις προστασίας θεμελιωδών, κυρίως μειονοτικών, δικαιωμάτων, ανάγεται στη φύση και τη μορφή της δημοκρατίας, και θέτει το ερώτημα σχετικά με τη διαλεκτική σύνθεση των διαδικαστικά δημοκρατικών, δηλαδή πλειοψηφικών, και των ουσιαστικά δημοκρατικών, αλλά διαδικαστικά αριστοκρατικών, συστατικών της. Είναι δε, αντικείμενο άλλης εκτενούς συζήτησης, που δεν μπορεί να διεξαχθεί εδώ.
Αυτό που ωστόσο γίνεται καθολικά δεκτό είναι ότι η διαδικαστική, δηλαδή αυστηρή πλειοψηφική διάσταση της δημοκρατικής αρχής έχει εμπλουτιστεί με ουσιαστικά, δηλαδή αξιακά εννοιολογικά στοιχεία, με κυριότερα τα θεμελιώδη δικαιώματα, και με θεσμούς αριστοκρατικής (ή τεχνοκρατικής) καταγωγής προς διαφύλαξη των στοιχείων αυτών, όπως είναι τα δικαστήρια και οι ανεξάρτητες αρχές.

Γ. Αντί επιλόγου… πολιτικός κατά νομικού λόγου και η … άρνηση του Λόγου!
Είναι προφανές ότι όλες οι παραπάνω απόψεις εκκινούν από βασικές παραδοχές που ανάγονται στην πολιτική άποψη και –συνειδητά ή ασυνείδητα- σε πολιτικές θεωρίες. Η υιοθέτηση της μιας ή άλλης από αυτές είναι συνεπώς περισσότερο θέμα ιδεολογικής τοποθέτησης. Η δογματική καθαρότητα της τελευταίας άποψης βρίσκει τα όριά της στην πολιτική μας προαντίληψη και προκατάληψη.
Ωστόσο, υπάρχει και κάτι πέραν του… Λόγου: υπάρχει η αγάπη που διατρέχει θρησκεία και πολιτική και τις ενώνει! Υπάρχει η αγάπη για τον άλλον και για τον Άλλον, όχι απλώς η ανοχή (tolerance) για το Διαφορετικό, αλλά η αποδοχή του ως κομμάτι μας, ως πλούτος, και άρα η συμπερίληψή του. Το αιτούμενο του πολιτικού φιλελευθερισμού για συμπεριληπτική, ολοένα διευρυνόμενη ισότητα στην απόλαυση των δικαιωμάτων, δεν στηρίζεται τόσο σε επιχειρήματα πολιτικής θεωρίας, όσο στην αγαπητική σχέση εαυτών προς αλλήλους, στο πάθος για ισότητα και στο συναίσθημα της συμ-πάθειας έναντι όσων στερούνται των πραγματικών δυνατοτήτων άσκησης των θεμελιωδών τους δικαιωμάτων.

Το κείμενο δημοσιεύτηκε (με ελάχιστες διαφορές) στο περιοδικό έντυπο του Συλλόγου Νέων Νομικών ΣΥ.Ν.ΝΟ.Δ.ος Ιδεών, τεύχος 3ο, Μάρτιος 2006, σελ. 24-25 και στις ιστοσελίδες www.anatheorisi.org [εδώ] και www.e-rooster.gr [εδώ με σχετική συζήτηση]